À l’occasion du 27e Sommet franco-espagnol, à Barcelone, le 19 janvier 2023, le président de la République française, Emmanuel Macron, et le président du gouvernement espagnol, Pedro Sánchez, ont signé un traité d’amitié et de coopération entre la France et l’Espagne.

Ce traité est le troisième signé par la France en Europe, après le Traité de l’Elysée avec l’Allemagne en 1963 et le Traité du Quirinal signé avec l’Italie en 2021^[1].

Il intervient après des mois de tension entre la France et l’Espagne, causée par une crise énergétique exacerbée par le projet MidCat – abréviation de Midi (sud de la France) et de Catalogne (nord-est de l’Espagne)^[2], par la fermeture par Paris du symbolique col de Banyuls qui entrave les passages frontaliers depuis deux ans, au grand dam de Madrid et par la question du manque de liaisons ferroviaires entre Barcelone et la France. 

Malgré ces tensions toutefois, la France et l’Espagne sont des partenaires de premier plan avec des coopérations très denses dans de très nombreux domaines, et le traité, composé d’un préambule, de dix chapitres thématiques et de 36 articles, embrasse l’ensemble du spectre de la coopération franco-espagnole : éducation et enseignement supérieur, culture, santé et affaires sociales, économie et industrie, recherche et innovation, environnement, agriculture et alimentation, sécurité intérieure et lutte contre le terrorisme, défense, coopération transfrontalière, que ce soit au plan international, à l’échelle européenne ou bilatérale. 

Similaire aux traités de coopération antérieurs, le Traité de Barcelone se distingue néanmoins, en particulier du Traité du Quirinal, par la spécificité des relations que la France entretient avec l’Espagne et par le contexte européen et international dans lequel il a été signé. Ces différences apparaissent dans les principaux domaines envisagés dans le traité.

Dans le domaine des affaires étrangères, le traité prévoit que les parties se consultent régulièrement sur les questions de politique étrangère, en particulier sur celles qui touchent à leur intérêt national ainsi qu’en cas de crise et avant les grands événements internationaux. Il identifie également les actions et initiatives bilatérales, européennes et internationales qu’elles peuvent porter conjointement.

Alors que le continent européen fait face à une conjonction de crises et de menaces inégalées depuis la seconde guerre mondiale, le traité insiste sur la nécessité de développer une défense et une sécurité européenne plus « forte » (article 9.3), « visible » et « efficace » (article 11.1).    

Les parties reconnaissent l’importance stratégique de la Méditerranée, de l’Afrique, de l’Indopacifique et se consultent, tant en administration centrale que dans leur réseau diplomatique, pour partager leurs analyses, définir des positions communes et promouvoir leurs intérêts conjoints dans ces régions, en particulier sur le renforcement des liens entre l’Union européenne, la Méditerranée et l’Afrique.

Partageant la qualité d’États ultramarins, les Parties se coordonnent pour faire reconnaître les caractéristiques et contraintes particulières des régions ultrapériphériques de l’Union européenne, telles que reconnues par les Traités.

Les Parties reconnaissent également l’importance et la profondeur de leurs liens avec les pays d’Amérique latine et des Caraïbes.

Dans le domaine justice et affaires intérieures, alors que les relations franco-espagnoles ont longtemps été altérées par le sujet du terrorisme, le traité insiste sur le travail du groupe de travail franco-espagnol de lutte contre le terrorisme (GLAT) et du groupe de travail franco-espagnol de liaison anti-drogues (GLAD), compte tenu de leur efficacité et élargit ce modèle de réunion à tous les domaines qui seraient d’intérêt mutuel.

Les Parties favorisent et améliorent l’exécution des instruments de reconnaissance mutuelle, en particulier les mandats d’arrêt européens (MAE), des décisions d’enquête européennes (DEE), celle des certificats de gel et de confiscation, les transferts de procédures pénales et soutiennent la mise en place d’équipes communes d’enquête (ECE), à chaque fois que nécessaire.

Elles favorisent le déploiement d’outils de coopération dans le domaine de la sécurité dans les deux pays, tels que les centres de coopération policière et douanière (CCPD) et toutes formes d’opérations communes.

Dans le domaine maritime, la coopération des services garde-côtes français et espagnols est renforcée pour augmenter leurs capacités de détection et de lutte contre les trafics, en associant l’ensemble des administrations compétentes des deux Parties en matière d’action de l’Etat en mer.

En matière d’énergie et de développement durable, le traité insiste de façon détaillée sur la protection du patrimoine environnemental partagé en mer Méditerranée, dans l’océan Atlantique et dans les Pyrénées.

Il prévoit notamment la reconnaissance d’une zone maritime particulièrement vulnérable (ZMPV) par l’Organisation maritime internationale dans le nord-ouest de la Méditerranée, la formulation de propositions de nouvelles zones de contrôle des émissions de soufre (SECA) dans l’Atlantique et d’azote (NECA) dans la Méditerranée pour leur présentation devant l’Organisation maritime internationale,  le renforcement du suivi des échouages et des captures accidentelles de cétacés dans le golfe de Gascogne et de leur étude scientifique pour une meilleure compréhension, afin d’identifier les moyens de réduction de ce phénomène, via notamment le projet CETAMBICION, la mise en place et la gestion conjointe et coordonnée des espaces des réseaux Natura 2000 frontaliers terrestres et marins, notamment en Méditerranée, dans le cadre d’un dialogue sur la délimitation définitive de leurs espaces maritimes et la mise en œuvre des plans régionaux prévus à l’article 15 du Protocole relatif à la protection de la mer Méditerranée contre la pollution d’origine tellurique de la convention de Barcelone.

Les Parties soulignent que les objectifs de transition écologique et l’évolution des marchés énergétiques nécessitent une ambition renouvelée en matière énergétique pour accélérer la réduction de la dépendance aux combustibles fossiles et diversifier les sources d’approvisionnements, en respectant le libre choix des Etats membres en ce qui concerne leur bouquet énergétique conformément à l’article 194 du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne.

Dans ce contexte, Le projet baptisé “H2Med”, annoncé le 20 octobre dernier lors d’un sommet européen, vise entre autres à relier Barcelone et Marseille en sous-marin afin d’acheminer de l’hydrogène dit « vert » – car fabriqué à partir d’électricité renouvelable – depuis l’Espagne vers la France et le nord de l’UE.

Le projet remplace le projet MidCat, abandonné en 2019 en raison d’oppositions de nature écologique. Lancé officiellement début décembre, pour à terme permettre de se passer du gaz russe, H2Med doit être opérationnel en 2030. Outre le pipeline sous-marin, ce projet comprendra une interconnexion entre la ville portugaise de Celorico da Beira (nord-est) et la ville espagnole de Zamora (nord-ouest). Le gouvernement espagnol estime qu’il pourra acheminer chaque année quelque deux millions de tonnes d’hydrogène vers la France, soit 10% des besoins estimés en hydrogène de l’Union européenne.

Ce traité renforce donc, comme le Traité du Quirinal, les domaines de coopération majeurs entre deux Etats frontaliers et s’inscrit dans un contexte d’apaisement des relations entre la France et l’Espagne, tout comme le Traité du Quirinal avait été signé après plusieurs années de relations tendues entre Rome et Paris, en partie liées à l’arrivée au pouvoir de gouvernements populistes et à la crise migratoire.

Le renforcement des relations bilatérales s’inscrit également dans un contexte d’union sans cesse plus étroite entre les peuples d’Europe, qui se traduit par exemple par le développement du projet H2med évoqué ci-dessus. Ce projet qui visait initialement à relier Barcelone et Marseille en sous-marin, a été élargi et unit aujourd’hui la France, l’Espagne, le Portugal et l’Allemagne.

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Depuis sa création, l’approche de l’UE en matière de lutte contre la désinformation s’est fondée sur la protection de la liberté d’expression et des autres droits et libertés garantis par la Charte des droits fondamentaux de l’UE.

Conformément à ces droits et libertés, plutôt que de criminaliser ou d’interdire la désinformation en tant que telle, la stratégie de l’UE vise à rendre l’environnement en ligne et ses acteurs plus transparents et responsables, rendant les pratiques de modération plus transparentes, responsabilisant les citoyens et favorisant un débat démocratique. À cette fin, l’UE s’est efforcée de mobiliser toutes les parties prenantes concernées, y compris les pouvoirs publics, les entreprises, les médias, les universités et la société civile

Une des pièces maîtresses des efforts de l’UE dans la lutte à la désinformation a été l’adoption du Code d’autorégulation des bonnes pratiques sur la Désinformation en vigueur depuis octobre 2018^[1].

Pour la première fois, l’industrie acceptait, sur une base volontaire, des normes d’autorégulation pour lutter contre la désinformation. Le Code vise à atteindre les objectifs fixés par la Commission en avril 2018 en fixant un large éventail d’engagements allant de la transparence dans la publicité politique à la fermeture des faux comptes et à la diabolisation des fournisseurs de désinformation. Il comprend une annexe répertoriant les meilleures pratiques que les signataires appliqueront pour mettre en œuvre leurs engagements. 

Le code de bonnes pratiques a été signé par les plateformes en ligne Facebook, Google, Twitter et Mozilla, ainsi que par les annonceurs et certains acteurs du secteur de la publicité en octobre 2018. Microsoft a adhéré en mai 2019, tandis que TikTok en est devenu signataire en juin 2020. 

L’évaluation de la première année d’application du Code a montré qu’il offrait un cadre précieux pour un dialogue structuré entre les plateformes en ligne et garantissait une plus grande transparence et  responsabilité de leurs politiques en matière de désinformation. De plus, la mise en œuvre du Code a abouti à des actions concrètes et à des changements d’approche de la part des parties prenantes concernées afin de lutter efficacement contre la désinformation.

Dans ce contexte, la Commission a présenté, en mai 2021^[2], des orientations visant à renforcer le Code, à en combler les lacunes et à créer un environnement en ligne plus transparent, plus sûr et plus fiable. 

Une assemblée, regroupant les signataires du Code de 2018 et de nouveaux signataires disposés à souscrire les engagements prévus par le Code, s’est réunie en juillet 2021 afin d’entamer le processus de renforcement du Code et a approuvé un vademecum sur son organisation.

Initialement prévu avant la fin de l’année 2021, le processus de mise à jour a été prolongé jusqu’en mars 2022, 26 signataires potentiels ayant rejoint la révision. Les signataires initiaux représentaient uniquement de grandes entreprises technologiques alors que parmi les 26 nouveaux membres, se trouvent des groupes de pression, des organisations de la société civile, des entreprises spécialisées dans la transparence ainsi que les principales associations professionnelles représentant le secteur publicitaire européen.

La Commission considère que le Code est une réalisation substantielle, la première du genre.

La mise à jour du Code affronte les questions du renforcement des mécanismes de contrôle, d’une transparence accrue et d’une augmentation du nombre des participants, qui restent des points délicats à mettre en place dans le cadre d’une autorégulation sur base volontaire. C’est pourquoi le Code doit avoir l’ambition de devenir un instrument de corégulation dans le cadre de la législation sur les services numériques^[3].

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Aujourd’hui, entrer le nom d’une personne sur des moteurs de recherche pour s’informer de celle-ci est une pratique habituelle.

Pourtant, cette recherche peut porter atteinte au respect de la vie privée. C’est pourquoi par un arrêt  du 13 mai 2014, dit «Google Spain»^[1]  la Cour de Justice de l’Union européenne (CJUE) a reconnu aux intéressés le droit, sous certaines conditions, d’obtenir d’un moteur de recherche la suppression des résultats affichés à la suite d’une recherche effectuée à partir de leur nom et pointant vers des pages Web contenant des informations sur eux.

Défini par la CJUE comme le droit, pour la personne concernée, « à ce que l’information relative à sa personne ne soit plus, au stade actuel, liée à son nom par une liste de résultats, affichée à la suite d’une recherche effectuée à partir de son nom^[2]», ce droit au déréférencement ne constitue pas un véritable droit à l’oubli numérique emportant effacement des données. Il permet d’exclure que le nom d’un sujet n’apparaisse parmi les résultats d’un moteur de recherche à l’issue d’une interrogation de celui-ci. Dissociée du nom de la personne concernée, l’information demeure cependant sur les sites sources et reste accessible par d’autres moyens, par l’intermédiaire d’une recherche plus complexe et plus longue (il s’agit du « right not to be found easily»).

Toutefois, le droit consacré par la juridiction européenne dans l’arrêt  Google Spain traduit, dans sa mise en œuvre, confiée par la CJUE aux moteurs de recherche, sous le contrôle des autorités nationales de protection des données et des juges, une confrontation de droits concurrents. Il s’agit en effet de concilier les droits fondamentaux  à la protection des  données personnelles et de la vie privée avec le droit, tout aussi fondamental, du public à l’information.

Cet antagonisme est mis en évidence par les décisions des juridictions nationales relatives aux demandes de déréférencement des contenus présents sur le web, qui s’efforcent de mettre en balance au cas par cas les intérêts en présence.

En Italie, la Cour de cassation s’est récemment prononcée sur cette conciliation dans le cas d’une demande de déréférencement adressée par un particulier à Yahoo ! Inc et Yahoo ! Italia Srl afin d’obtenir la suppression de plusieurs URL des résultats de recherches i effectuées avec le moteur de recherche Yahoo!, qui reliait le nom de l’individu à une affaire judiciaire qu’il considérait comme n’étant plus d’actualité^[3].

A la demande de l’intéressé, l’autorité italienne de protection des données avait ordonné aux sociétés de désindexer certains contenus ainsi que de supprimer l’URL et les pages présentes dans le cache, liées à ces URL.

Les deux sociétés avaient alors fait appel devant le Tribunal de Milan, contestant tout d’abord la compétence de l’Autorité Garante pour la Protection des Données Personnelles d’adopter, sur la base de la loi italienne, des mesures contre un sujet étranger, Yahoo ! Inc. étant une société de droit irlandais.

Sur ce point, La Cour a jugé que l’article 4.1, lettre a), de la Directive 95/46^[4] devait être interprété comme «permettant l’application de la loi sur la protection des données à caractère personnel d’un État membre autre que celui dans lequel le traitement de ces données est enregistré, à condition que celui-ci exerce, par l’intermédiaire d’une organisation stable sur le territoire de cet État membre, une activité effective et réelle, même minime, dans le cadre de laquelle s’effectue ce traitement ^[5]».

Les deux sociétés avaient ensuite demandé l’annulation des mesures ordonnées par l’Autorité.

Le Tribunal de Milan, par une décision  du 15 janvier 2016, avait rejeté le recours, déclarant que les droits fondamentaux de la personne concernée devaient prévaloir non seulement sur l’intérêt économique de l’opérateur du moteur de recherche, mais aussi sur l’intérêt du public à localiser l’information.

Les deux sociétés avaient donc contesté la décision devant la Cour de Cassation considérant, entre autres, que la décision du Tribunal d’ordonner l’élimination définitive des données contenues dans le cache était excessive.

Dans son arrêt du 8 février 2022, la Cour de Cassation rappelle les principes posés dans l’arrêt Google Spain et ceux affirmés par ses Chambres Réunies, qui avaient reconduit le déréférencement au droit à la suppression des données, dans le cadre d’une classification qui considère celui-ci comme l’une des trois déclinaisons possibles du droit à l’oubli^[6].

Ainsi, la Cour affirme que « l’effacement des copies cache relatives aux informations accessibles via un moteur de recherche, parce qu’il affecte la capacité dudit moteur de recherche de fournir une réponse à la requête posée par l’utilisateur à travers un ou plusieurs mots-clés, ne fait pas suite à la constatation de l’existence des conditions de déréférencement des données à partir du nom de la personne, mais nécessite une pondération du droit à l’oubli de l’intéressé avec le droit à la diffusion et à l’acquisition d’informations, portant sur le fait dans sa complexité , via des mots-clés également différents du nom de la personne » et casse, avec renvoi, le jugement rendu par le Tribunal de Milan sur ce point.

En France également, c’est à l’aune d’un contrôle de proportionnalité que les juridictions sont invitées à rendre leurs décisions concernant le bien-fondé d’une demande de déréférencement auprès d’un moteur de recherche.

La Cour de Cassation française précise que si le droit au déréférencement permet à toute personne de solliciter la suppression de certains résultats associés au nom et prénom de celle-ci auprès d’un moteur de recherche, ce droit n’entraine pas l’automaticité du déréférencement

Dans un arrêt de principe rendu le 14 février 2018^[7], la Haute Juridiction casse un arrêt d’appel, motif pris que les juges de deuxième instance  avaient « prononcé une mesure d’injonction d’ordre général conférant un caractère automatique à la suppression de la liste de résultats sans avoir procédé au préalable à la mise en balance des intérêts en présence. »

Dans les faits, un particulier avait constaté que la société Google Inc. exploitait des données personnelles, via son moteur de recherche Google.fr dans le cadre de référencement de pages web et d’usage de cookies, sans son consentement. Il avait alors saisi le Tribunal de Grande Instance de Nice lequel, par ordonnance, avait enjoint aux sociétés Google France et Google Inc. de procéder à la suppression des liens référencés « en lien avec les données à caractère strictement privé et personnel » concernant le demandeur.

Dans un autre arrêt en date du 12 mai 2016^[8] , la Cour de Cassation donne une parfaite illustration du caractère non automatique du déréférencement et de la recherche de conciliation entre les différents intérêts en présence. La Cour avait en effet approuvé l’arrêt d’une cour d’appel d’avoir rejeté une demande de déréférencement contre un éditeur fondée sur une atteinte à la réputation d’une personne dérivant de la publication d’un article de presse dès lors que son contenu était exact, et que sa suppression était susceptible de constituer une restriction à la liberté d’expression. 

Cette obligation de pondération est aujourd’hui reprise dans le Règlement Général sur la Protection des Données qui encadre strictement, à son article 17, les cas dans lesquels le droit d’obtenir l’effacement de données personnelles peut être satisfait^[9].

Il est alors à remarquer que, comme cela s’avère de plus en plus souvent dans une société complexe, tout droit – y-compris le droit à l’oubli – demeure finalement assujetti à un contrôle de compatibilité, voire de proportionnalité, avec d’autres droits et valeurs du même rang, que la loi protège également. Les solutions auxquelles la France et l’Italie parviennent dans le cadre commun du GDPR ne sont pas différentes.

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Le « lobbying » ou la « représentation d’intérêts » désigne une activité qui consiste à prendre l’initiative d’entrer en contact avec des personnes chargées d’élaborer et de voter les lois ou de conduire l’action de l’État (dans les ministères, au Parlement, mais aussi dans les administrations au niveau local) pour influencer leurs décisions.

Correctement encadrée, respectant une déontologie adaptée à ses enjeux, la représentation d’intérêts est, dans une démocratie moderne, une activité légitime qui contribue à une prise de la décision publique éclairée, où chacun peut faire entendre son point de vue ou apporter son expertise.

En France, la loi n° 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique (dite « Loi Sapin II ») a apporté une première reconnaissance des activités de représentation d’intérêts et des professionnels qui les exercent, en intégrant la loi n.2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique^[1].

Une première règlementation avait été adoptée en 2009 à l’Assemblée nationale, avec la création d’un registre des représentants d’intérêts facultatif, transposé par le Sénat en 2010. En 2013, un code de conduite des représentants d’intérêts avait précisé les règles pour l’Assemblée. En dépit d’un nombre limité d’inscrits, ces deux registres représentaient un progrès, à la fois en instaurant un début de transparence sur cette activité et en encadrant pour la première fois les relations d’influence via une autre approche que celle de la répression pénale (trafic d’influence, prise illégale d’intérêts, corruption).

En Italie, la Chambre de Députés a approuvé le 12 janvier 2022^[2] une proposition de loi d’initiative parlementaire visant à réglementer les activités de représentation d’intérêts. A la Chambre des Députés, depuis 2016 sont en vigueur le code de conduite des députés et le règlement pour l’activité de représentation des intérêts.

En France, au sens de l’article 18.2 de la loi n. 2013-907 du 11 octobre 2013 relative à la transparence de la vie publique inséré par l’article 25 de la Loi Sapin II, trois conditions doivent être remplies pour être considéré comme un représentant d’intérêts :

• être une personne morale (entreprise, qu’elle soit publique ou privée, cabinet d’avocats, société de conseil, syndicat, association, fondation…) ou une personne physique, qui exerce à titre individuel, par exemple un consultant ou un avocat indépendant,
• dont un dirigeant, un employé ou un membre exerce des actions de représentation d’intérêts et prend l’initiative de contacter un responsable public pour essayer d’influencer une décision publique,
• dont les activités de représentation d’intérêts constituent l’activité principale ou une activité régulière de celui ou ceux qui en sont chargés. Il s’agit d’une activité principale si la personne consacre plus de la moitié de son temps, sur une période de six mois, à préparer, organiser et réaliser des actions de représentation d’intérêts. Il s’agit d’une activité régulière si elle a réalisé à elle seule plus de dix actions d’influence au cours des 12 derniers mois^[3].

Ne sont pas considérés comme représentants d’intérêts les élus dans l’exercice de leur mandat, les partis et groupements politiques, les organisations syndicales, les associations à objet culturel dans leurs relations avec les ministres et les services ministériels chargés des cultes, les associations représentatives des élus dans l’exercice des missions prévues dans leurs statuts.

L’article 2b) de la proposition de loi italienne définit les représentants d’intérêts comme « les sujets qui représentent, auprès des décideurs publics, tels que définis à la lettre d), des intérêts d’importance même non générale et de nature non économique, afin de promouvoir le démarrage des processus décisionnels publics ou de contribuer aux processus publics en cours, ainsi que les sujets qui exercent, sur la base d’un mandat, pour le compte de leur organisation d’appartenance, l’activité de représentation d’intérêts, même dans le cadre ou pour le compte d’organisations sans but lucratif ou d’organisations dont le but social prévalent n’est pas l’activité de représentation d’intérêts .»

Il convient ici de s’interroger sur le risque que comporte cette définition, qui couvre un très large public concerné, d’imposer aux petites réalités locales une discipline trop articulée, qui pourrait vite devenir insoutenable d’un point de vue organisationnel.

Ainsi, en France, les représentants d’intérêts qui remplissent les critères définis par la loi doivent déclarer leurs activités sur un répertoire numérique institué auprès de la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique^[4]qui fait état, pour chaque représentant d’intérêts, des données sur l’identité de leur organisation et sur les sujets sur lesquels portent leurs activités. Ils sont tenus en outre d’effectuer tous les ans une déclaration d’activité, portant sur les actions de représentation d’intérêts qui ont été menées au cours de l’année précédente et les moyens qui y ont été consacrés, qui doit être déposée dans un délai de trois mois à compter de la clôture de leur exercice comptable.

Ce répertoire vise à fournir une information aux citoyens sur les relations entre les représentants d’intérêts et les responsables publics. Il permet de mieux connaître et mesurer l’impact de la représentation d’intérêts sur le processus normatif et permet également, pour les représentants d’intérêts, de voir leur activité reconnue et de faire valoir leurs préoccupations ainsi que la manière dont ils défendent leurs intérêts.

Aujourd’hui en France, 2420 représentants d’intérêts sont enregistrés sur le répertoire numérique géré par la Haute Autorité pour la transparence de la vie publique^[5].

Afin de contrôler le respect des obligations déclaratives, la Haute Autorité dispose d’un pouvoir de vérification sur pièces et sur place.

La Haute Autorité a engagé, depuis mai 2018, une première série de contrôles afin d’identifier les représentants d’intérêts non-inscrits. Elle a, en outre, publié sur son site une liste des représentants d’intérêts n’ayant pas communiqué à la Haute Autorité tout ou partie des informations imposées par la loi.

De la même façon, en Italie, la proposition de loi prévoit la création d’un registre pour la transparence de l’activité de représentation d’intérêts auprès de l’Autorité de la concurrence^[6], qui contient les mêmes informations que celles contenues dans le répertoire français, c’est-à-dire, des données sur l’identité de l’organisation ou du sujet qui exerce l’activité et sur les ressources humaines et économiques dont ils disposent pour l’exercice de l’activité.

Un Comité de surveillance de la transparence des processus de décision publique est également institué auprès de l’Autorité de la concurrence, qui est investie d’une fonction de contrôle et du pouvoir de prononcer les sanctions administratives prévues applicables^[7].

Des règles déontologiques permettent en outre d’encadrer les relations entre les représentants d’intérêts et les responsables publics et de développer un lobbying responsable.

En France, en application de l’article 18-5 de la loi n°2013-907 du 11 octobre 2013, les représentants d’intérêts doivent respecter ces règles notamment lorsqu’ils entrent en contact avec des responsables publics, lorsqu’ils sollicitent des informations ou des documents officiels, lorsqu’ils les diffusent ou encore lorsqu’ils organisent des colloques avec des responsables publics.

Un représentant d’intérêts ne doit pas, par exemple, remettre des présents, dons ou avantages d’une valeur significative à un responsable public, rémunérer un responsable public pour le faire intervenir dans un colloque, essayer d’obtenir des informations par des moyens frauduleux, vendre les informations ou les documents qu’il obtient auprès d’un responsable public, etc.

L’Article 9 de la proposition de loi italienne prévoit de son côté une interdiction générique faite aux représentants d’intérêts de verser de l’argent ou d’autres avantages aux décideurs publics auxquels ils s’adressent.

En France, lorsque la Haute Autorité constate, de sa propre initiative ou à la suite d’un signalement, un manquement aux règles déontologiques, elle adresse au représentant d’intérêts concerné une mise en demeure de respecter ses obligations, qu’elle peut rendre publique après l’avoir mis en état de présenter ses observations. Après une mise en demeure, et pendant les trois années suivantes, le fait de ne pas respecter à nouveau les règles déontologiques est puni d’un an de prison et de 15 000 euros d’amende^[8].

La Haute Autorité élabore par ailleurs des lignes directrices pour guider l’action des représentants d’intérêts et conseiller les responsables publics qui s’interrogent sur les bonnes pratiques à mettre en place dans leurs relations avec ces derniers. 

Au niveau de l’Union européenne, les nombreuses activités de lobbying auprès des institutions ont suscité des critiques au regard de l’impact sur la transparence et la responsabilité dans le cadre du processus décisionnel.

Pour répondre à ces préoccupations, le Parlement a créé en 1995 un registre des lobbyistes, suivi en 2008 par la Commission. Les deux institutions ont, en 2011, fusionné ces deux instruments en un registre européen de Transparence (TR), sur la base d’un accord interinstitutionnel (IIA)^[9]. Jusqu’à présent, le Conseil demeure observateur du système. Après quatre ans de négociations, le Parlement européen, le Conseil et la Commission européenne sont parvenus à un accord en juillet 2021 pour réformer le registre de transparence, sur lequel plus de 12 000 entités sont inscrites. Chaque institution peut également adopter des mesures de transparence complémentaires : cela peut par exemple consister en la publication en ligne d’informations sur les réunions tenues entre responsable public et représentant d’intérêts. Les représentants permanents des Etats membres se sont, par exemple, engagés à ne rencontrer que des lobbyistes inscrits au registre durant leur présidence tournante du Conseil de l’UE et pendant les six mois qui précèdent celle-ci, et à publier ces rencontres en ligne.

L’inscription au registre européen est facultative. Elle confère cependant de nombreux avantages, qui varient selon les institutions. Elle est nécessaire pour qu’un lobbyiste obtienne une accréditation au sein du Parlement européen qui lui permet d’entrer dans les locaux du Parlement sans invitation. L’inscription permet aussi à un lobbyiste d’être auditionné par une commission parlementaire ou de rencontrer des commissaires européens, des membres de leur cabinet ou encore des directeurs généraux de la Commission. Les lobbyistes doivent aussi s’inscrire pour participer à des réunions avec des fonctionnaires du secrétariat général du Conseil, accéder aux locaux et être admis à des sessions d’information thématiques.

La proposition de loi italienne présente un cadre très ambitieux. Cependant, la première question qui se pose est de savoir s’il y aura la volonté politique de le faire fonctionner réellement en le dotant des outils d’organisation et de mise en œuvre nécessaires qui, en France se révèlent effectifs et efficaces.

Enfin, l’insertion de règles pour réglementer et limiter le phénomène du pantouflage devrait en outre être l’une des pierres angulaires d’une loi qui entend régir sérieusement la discipline du lobbying pour éviter que d’éventuels conflits d’intérêts ne faussent la concurrence entre les entreprises lorsque l’ancien titulaire d’une charge publique met à profit la richesse de ses connaissances et des informations (parfois confidentielles) apprises au cours de sa carrière pour développer ses activités.

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C’est la question sur laquelle la Cour de cassation française s’est prononcée le 13 octobre 2021 dans deux décisions, l’une opposant la société Compagnie Méditerranéenne des Cafés (Malongo) aux sociétés Technopool, Facotec^[1], et Café Richard et l’autre opposant la société Wolfberger à la famille Albrecht^[2]. 

Cette question n’est pas véritablement nouvelle et, jusqu’à présent, la Cour y avait apporté une réponse positive en admettant qu’une simple demande d’enregistrement pouvait constituer un acte de contrefaçon. La Cour estimait en effet que le dépôt d’une marque contrefaisante portait atteinte au droit exclusif du titulaire de la marque antérieure et, en conséquence, lui causait nécessairement un dommage^[3]. Cette conclusion est maintenant remise en cause.

En l’espèce, dans la première décision, la société Malongo était titulaire depuis 2005 de la marque verbale XPOD exploitée pour des produits relatifs au commerce de café. En 2014, la société Technopool déposait la marque semi-figurative ZPOD en France, dans l’Union européenne et à l’international pour désigner des produits identiques et/ou similaires à ceux proposés par la marque XPOD. La filiale de cette société, la société Facotec, avait également pour projet de commercialiser, sous la marque ZPOD, une machine à café auprès de la société Café Richard.

La société Malongo assignait alors en justice ses concurrentes, à la fois en contrefaçon de sa marque XPOD et en annulation des marques ZPOD.

Par une décision du 17 mai 2019, la Cour d’appel de Paris annule effectivement la marque ZPOD en constatant qu’il existait un risque de confusion avec la marque antérieure XPOD, mais déboute la société Malongo de sa demande en contrefaçon. En effet, pour la juridiction, il ne peut y avoir contrefaçon dans la mesure où la marque ZPOD n’avait pas été utilisée avant d’être annulée. La Cour note ainsi que « le dépôt d’une marque annulée, qui est réputée n’avoir pas existé, ne peut à lui seul constituer un acte de contrefaçon ».

La société Malongo forme donc un pourvoi en cassation en s’appuyant sur la jurisprudence antérieure qui admettait que « le dépôt d’une marque, même non suivi de son enregistrement est susceptible, en soi, de constituer un acte d’usage non autorisé d’une marque antérieure et, par là même, un acte de contrefaçon. »^[4]

En réponse, la Cour de cassation opère explicitement un revirement de sa jurisprudence, en indiquant qu’« Il y a toutefois lieu de reconsidérer cette interprétation à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE). »

En effet, dans l’arrêt Daimler du 3 mars 2016, la CJUE avait jugé que le titulaire d’une marque enregistrée ne pouvait interdire l’usage par un tiers d’un signe similaire à sa marque que si plusieurs conditions cumulatives étaient réunies^[5] :

• la marque devait avoir fait l’objet d’une utilisation dans « la vie des affaires » ;
• cet usage devait avoir été fait sans le consentement du titulaire de la marque ;
• pour des produits ou des services identiques ou similaires à ceux pour lesquels la marque avait été enregistrée ; et
• cet usage devait engendrer un risque de confusion dans l’esprit du public portant atteinte à la fonction essentielle de la marque.

La marque ZPOD avait été annulée avant d’avoir pu être exploitée dans « la vie des affaires », et n’a donc jamais servi à désigner de produits ou services commercialisés. Elle ne pouvait par conséquent engendrer un risque de confusion dans l’esprit du public, et, partant, les critères cumulatifs prévus par l’arrêt Daimler n’étaient pas réunis.

Un second arrêt a été rendu par la Cour de cassation le même jour, confirmant sa nouvelle position.

Celui-ci portait sur la société Wolfberger qui avait acheté, en 2012, le fonds de commerce de la société Domaine Lucien Albrecht. Ce fonds de commerce incluait des marques françaises, communautaires et internationales, notamment les marques « Lucien Albrecht » et « Weid » pour désigner des vins et crémants d’Alsace. La famille Albrecht, qui gérait précédemment la société Domaine Lucien Albrecht, avait déposé en 2012 et 2013 plusieurs signes, notamment « Jean Albrecht », « Le Weid de Jean Albrecht » et « Famille Albrecht », pour désigner les mêmes produits. L’Institut national de la propriété industrielle avait refusé d’enregistrer ces signes mais la société Wolfberger avait tout de même assigné les consorts Albrecht pour contrefaçon de ses marques.

Par un arrêt du 3 juillet 2019, la Cour d’appel de Colmar avait rejeté les demandes de la société Wolfberger retenant alors que « la seule demande de dépôt suivie d’un refus d’enregistrement ne peut être constitutive d’acte de contrefaçon ».

La Cour de cassation, décidant sur pourvoi de la société Wolfberger qui soutenait que « le dépôt d’une marque, même non suivi de son enregistrement, est susceptible, en soi, de constituer un acte d’usage non autorisé d’une marque antérieure et, par là même, un acte de contrefaçon », a donc, le 13 octobre 2021, confirmé l’arrêt de la Cour d’appel de Colmar.

Dans ces deux décisions, la Cour de cassation rompt définitivement avec sa jurisprudence antérieure dans une volonté clairement motivée d’uniformiser sa jurisprudence avec la jurisprudence européenne. 

Ce revirement illustre également la volonté de la Cour de désengorger les tribunaux en faisant respecter la graduation des actions possibles en matière de marque.

En effet, en amont de la procédure judiciaire, existent des procédures administratives en opposition et en nullité de la marque devant l’Institut national de la propriété industrielle qui sont plus rapides et moins couteuses qu’une action devant les tribunaux.  

Enfin, et seulement lorsque la marque litigieuse commence à être exploitée dans la vie des affaires, l’action judiciaire en contrefaçon pourra alors être envisagée.

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Italie

Le 11 février 2022 La protection de l’environnement, de la biodiversité et des écosystèmes est entrée dans la Constitution italienne^[1].

La Chambre des Députés a en effet définitivement approuvé la proposition de loi constitutionnelle qui modifie deux articles de la Constitution, plus précisément, les articles 9 et 41.

La loi constitutionnelle prévoit également une clause dite de “sauvegarde” pour l’application du nouvel article 9, qui régit les formes et les modalités de protection des animaux, par les Régions à statut spécial (Sardaigne, Sicile, Frioule Vénétie Julienne et Val d’Aoste) et les provinces autonomes (Trentin et Haut-Adige) dans les limites des compétences législatives qui leur sont reconnues^[2].

Le texte, en deuxième lecture à la Chambre, est passé avec 468 voix pour, une contre et six abstentions. Le Sénat l’a approuvé à la majorité qualifiée requise des deux tiers le 3 novembre 2021. Par conséquent, la loi constitutionnelle  entre en vigueur immédiatement et n’est pas soumise à référendum confirmatif des électeurs.

Plus en détail, l’article 1 de la loi constitutionnelle ajoute un alinéa à l’article 9 de la Constitution, qui au deuxième alinéa reconnaît déjà comme devoir de la République la protection du « paysage et du patrimoine historique et artistique ^[3]».

Le nouvel alinéa est spécifiquement consacré aux profils environnementaux et est divisé en deux phrases. L’examen des travaux parlementaires^[4] permet de comprendre que l’objet de la modification est d’affirmer plus fortement et de rendre plus articulé le principe de protection de l’environnement par rapport à la mention qui en déjà est faite à l’article 117, deuxième alinéa, lettre s) de la Constitution qui énumère les sujets sur lesquels l’Etat dispose d’une compétence législative exclusive^[5]

Ainsi, le nouvel alinéa prévoit : « [la République] protège l’environnement, la biodiversité et les écosystèmes, également dans l’intérêt des générations futures. La loi de l’Etat discipline les modalités et les formes de protection des animaux. »

Quant à l’article 2 de la loi constitutionnelle, il intervient sur le second alinéa de l’article 41 de la Constitution, ajoutant à la disposition actuelle – sur la base de laquelle l’initiative économique privée est libre mais  ne peut heurter l’utilité sociale ou porter atteinte à la sécurité, à la liberté et à la dignité humaine – la contrainte supplémentaire que l’initiative économique ne peut pas être réalisée de façon à nuire à la santé et à l’environnement^[6].

Ces formulations ancrent dans la Constitution les orientations jurisprudentielles posées par la Cour constitutionnelle, qui opérait déjà une lecture extensive de la  « protection du  paysage » prévue à l’alinéa 2 de l’article 9.

Ainsi, dans une décision de 2002, la Cour constitutionnelle affirmait déjà que  « l’évolution législative et la jurisprudence constitutionnelle conduisent à exclure la possibilité d’identifier une  ‘matière’ au sens technique, qualifiable de ‘protection de l’environnement’, dès lors qu’elle ne semble pas être configurable comme domaine de compétence étatique strictement circonscrit et délimité, puisque, au contraire, il concerne et est inextricablement lié à d’autres intérêts et compétences. D’où une configuration de l’environnement comme valeur constitutionnellement protégée ^[7]».

Dans cette perspective, l’environnement apparait non plus comme simple bien, mais comme une valeur primaire et systémique.

Dans une décision de 2019, la Cour constitutionnelle a en outre fait référence à un «  processus évolutif visant à reconnaître une nouvelle relation entre la collectivité territoriale et l’environnement qui l’entoure, au sein de laquelle s’est consolidée la prise de conscience du sol en tant que ressource naturelle éco-systémique non renouvelable essentielle aux fins de l’équilibre environnemental capable d’exprimer une fonction sociale et de intégrer une pluralité d’intérêts et d’utilités collectifs, y compris ceux à caractère intergénérationnel ^[8]».

La protection de l’environnement, dans sa déclinaison multiple couvrant la biodiversité, les écosystèmes et le bien-être des animaux, se présente donc comme une « super-valeur » caractérisée par un périmètre dynamique, soit à cause de ses objets, qui ne sont pas spécifiquement déterminés par matière, soit dans la dimension temporelle, de ce chef s’adressant également aux générations futures, en tant que destinataires de la nouvelle norme et titulaires des intérêts qu’y sont ou seront sous-jacents.

France

En France, jusqu’en 2005, la protection de l’environnement ne figurait pas parmi les normes de valeur constitutionnelle.

Pourtant, la question de la constitutionnalisation de la protection environnementale s’était depuis longtemps posée au détour d’initiatives parlementaires, toujours restées vaines pour des raisons d’ordre politique, et d’une saisine du Conseil constitutionnel en 1990 par soixante sénateurs, conformément à l’article 61 alinéa 2 de la Constitution, relative à des constructions nouvelles situées à proximité de plans d’eau dans des zones de montagne, qui avait clairement invoqué la nécessité d’un débat sur le sujet.

Finalement, dans sa décision du 25 juillet 1990^[9] , le Conseil ne s’était pas prononcé sur la protection de l’environnement, censurant les dispositions litigieuses pour des motifs tenant à l’irrégularité de la procédure législative « sans qu’il y ait lieu en l’état de s’interroger sur la conformité à la Constitution du contenu des dispositions ».

C’est à la faveur de la révision du 1^er mars 2005^[10] que la protection de l’environnement a finalement reçu une consécration quasi-constitutionnelle par l’adoption, en Congrès, d’une Charte de l’environnement adossée à la Constitution.

Désormais, le Préambule de la Constitution de 1958 prévoit que « le peuple français proclame solennellement son attachement (…) aux droits et devoirs définis dans la Charte de l’environnement de 2004 ».

Après de nombreux reports, le texte avait finalement été examiné par l’Assemblée nationale du 25 au 26 mai 2004, voté par cette dernière le 1^er juin 2004 et par le Sénat le 24 juin 2004. En dépit d’une multitude d’amendements, très peu furent retenus lors de l’examen du texte par l’Assemblée nationale et aucun lors de l’examen par le Sénat, un vote conforme – assez inhabituel dans le cadre d’une modification constitutionnelle – ayant été demandé par le rapporteur de la Commission des lois constitutionnelles

Née d’un souhait présidentiel, la Charte avait suscité de multiples interrogations, la première d’entre elles étant le choix même du terme « Charte », qui avait pu paraître déroutant parce que renvoyant, dans l’histoire constitutionnelle française, à des textes peu protecteurs de droits octroyés par les souverains.

Depuis le 1^er mars 2005, le bloc de constitutionnalité contient donc un nouvel élément, divisé en un préambule et dix articles qui forment en réalité un tout. La Charte énonce des droits mais également des devoirs qui permettent de qualifier d’ambitieux le contenu de ce texte.

Les dix articles de la Charte de l’environnement sont précédés de sept alinéas qui en exposent en quelque sorte la philosophie. Tous n’instituent pas de droits ou de libertés que la Constitution garantit, de telle sorte qu’ils ne peuvent être invoqués à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution, mais ces alinéas peuvent être utilisés par le juge constitutionnel.

En 2021, un projet de loi constitutionnelle qui introduisait à l’article 1er de la Constitution du 4 octobre 1958^[11] le principe selon lequel la France “garantit la préservation de l’environnement et de la diversité biologique et lutte contre le dérèglement climatique” avait été présenté au Conseil des ministres.

Il avait été adopté en première lecture, sans modification, par l’Assemblée nationale en mars 2021, puis avec modifications par le Sénat en mai 2021. En deuxième lecture, le texte avait été voté avec modifications par l’Assemblée nationale en juin 2021 puis par le Sénat en juillet 2021.

Le texte, une fois adopté, devait être soumis au référendum conformément à l’engagement du chef de l’État du 14 décembre 2020 devant la Convention citoyenne pour le climat. Toutefois, les deux Assemblées n’ayant pas réussi à voter le texte dans des termes identiques au bout de deux lectures, le Premier ministre a annoncé, le 6 juillet 2021, l’abandon du processus de révision constitutionnelle et donc du référendum.

Les députés et les sénateurs se sont opposés en particulier sur la première partie de l’article unique du projet de loi : les sénateurs ont refusé l’emploi du verbe “garantir”, jugeant ses effets juridiques trop incertains^[12]. 

Contrairement à l’Italie qui a ancré dans sa Constitution une tendance jurisprudentielle consolidée depuis plusieurs années, la France a accordé une réelle force juridique à la protection de l’environnement seulement bien après son introduction dans le bloc de constitutionnalité.

En effet, ce n’est que quinze ans après l’entrée de la Charte de l’environnement dans le bloc de constitutionnalité que le juge constitutionnel français a donné une force inédite à l’objectif de protection de l’environnement. Dans une décision du 31 janvier 2020, il a retenu qu’il appartient au législateur d’assurer la conciliation des objectifs de valeur constitutionnelle de protection de l’environnement et de protection de la santé avec l’exercice de la liberté d’entreprendre et a reconnu que « la protection de l’environnement, patrimoine commun des êtres humains, constitue un objectif de valeur constitutionnelle » qui peut justifier des « atteintes à la liberté d’entreprendre^[13] », alors qu’il avait jusque-là conféré à la protection de l’environnement le caractère d’un objectif d’intérêt général.

À ce titre, le législateur est fondé à tenir compte des effets que les activités exercées en France peuvent porter à l’environnement à l’étranger. 

Désormais placée au plus haut niveau dans la hiérarchie des normes en France comme en Italie, la protection de l’environnement s’impose donc à tous.

Elle aura cependant la portée que le législateur et le juge voudront bien lui donner, et son efficacité – qui reste à vérifier – sera sans doute également subordonnée à un renforcement du dispositif répressif en la matière.

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Les marques de renommée bénéficient d’une protection renforcée^[1] qui va au-delà du simple risque de «confusion» entre produits. La protection vise, en effet, à éviter le risque de “dilution” ou de “ternissement/corrosion” de la marque et à lutter contre le “parasitisme”.

Une récente décision de la Cour de cassation^[2]a ainsi accueilli le recours de la Maison Gucci, par lequel celle-ci demandait la nullité pour défaut de nouveauté de l’enregistrement de deux marques de la part d’une société chinoise.

Gucci, propriétaire de nombreuses marques constituées de la seule lettre “G” ou de la paire de lettres “GG” (cette dernière souvent présentée comme une marque figurative, avec les deux signes en position miroir), a introduit une action contre le citoyen chinois Zhao Yong, propriétaire de deux marques italiennes enregistrées sous les numéros 1197772 et 1355749.

Gucci demandait au Tribunal de Florence qu’il déclare ces deux marques nulles pour défaut de nouveauté, les produits qui en seraient distingués constituant contrefaçon de ses propres enregistrements antérieurs, ainsi qu’il arrête l’interdiction de production et/ou commercialisation et/ou publicité et/ou offre à la vente desdits produits.

Le Tribunal de première instance, par le jugement no.988/2015, rendu en date du 24.03.2015, n’accueillait toutefois que partiellement l’action intentée par Gucci, déclarant la nullité seulement d’un des deux enregistrements contestés.

Allant encore plus loin que le juge de première instance, la Cour d’Appel de Florence, par l’arrêt no. 1006/2016 du 15.06.2016 rendu sur appel de Gucci, rejetait la demande de nullité concernant les deux signes enregistrés par la défenderesse, considérant que les marques de M. Yong comportaient certaines différenciations (en particulier, le remplissage en gras de la bosse du “G” et la finesse du trait utilisé dans la marque no. 1197772) de nature à exclure tout risque de confusion et d’association chez le consommateur.

De plus, la renommée de la marque invoquée par Gucci paradoxalement jouait en l’espèce un rôle défavorable pour celle-ci, la Cour considérant qu’une marque de renommée est un signe déjà imprimé de manière cohérente dans l’esprit du consommateur et que, par conséquent, celui-ci est en mesure de le reconnaitre et de le distinguer parmi d’autres signes similaires.

Ainsi, l’attractivité de la marque “G” de Gucci ne saurait être compromise par un signe postérieur inapte à tromper la clientèle, qualifiée et experte, à laquelle elle s’adresse.

Partant de ces prémisses, Gucci, dans son recours en cassation, avait invoqué l’application de la protection renforcée prévue par le Code de Propriété Industrielle italien pour les marques de renommée.

Après avoir affirmé que Gucci est une marque de renommée, la Cour de cassation sanctionne la Cour d’Appel de Florence qui, pour rejeter l’appel, n’avait pas tenu compte de cette caractéristique centrale et avait par conséquent omis d’appliquer ladite discipline spécifique de protection, limitant son analyse à la seule évaluation du risque de confusion entre les signes.

La Cour de cassation se fonde sur l’article 20, alinéa 1, lettre c) du Code de la Propriété Industrielle^[3] qui, transposant l’article 5 paragraphe 2 de la Directive 89/104^[4], prévoit expressément que “le titulaire a le droit d’interdire à des tiers, en l’absence de son consentement, d’utiliser dans une activité économique […] un signe identique ou similaire à la marque enregistrée pour des produits ou services, même non similaires, si la marque enregistrée jouit de l’état de renommée et si l’usage du signe, même à d’autres fins que celle de distinguer les produits et services, permet sans juste motif de tirer indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque ou lui porte préjudice”.

La Cour rappelle les développements de la jurisprudence communautaire sur le sujet, en particulier les principes posés par la décision L’Oréal du 18 juin 2009, selon laquelle pour la réalisation des atteintes visées à l’article 5, paragraphe 2, de la Directive 89/104, “[…] il n’est pas exigé que le degré de similitude entre la marque renommée et le signe utilisé par le tiers soit tel qu’il existe, dans l’esprit du public concerné, un risque de confusion. Il suffit que le degré de similitude entre la marque renommée et le signe ait pour effet que le public concerné établisse un lien entre le signe et la marque […] ^[5]».

Cette protection renforcée vise à éviter les phénomènes de “dilution”, constitué dès lors que se trouve “affaiblie l’aptitude de [la] marque à identifier les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée, l’usage du signe identique ou similaire par le tiers entraînant une dispersion de l’identité de la marque et de son emprise sur l’esprit du public ^[6]», et de “ ternissement” de la marque qui intervient lorsque “les produits ou les services pour lesquels le signe identique ou similaire est utilisé par le tiers peuvent être ressentis par le public d’une manière telle que la force d’attraction de la marque en est diminuée^[7]“.

Grace à une telle protection, il est ainsi possible de combattre le phénomène du “parasitisme”, entendu comme la “vulgarisation” de la marque, c’est-à-dire, la perte de sa capacité à identifier un produit spécifique et l’association de cette même marque à une catégorie entière de produits ayant les mêmes caractéristiques. La Cour, dans son arrêt affirme encore que cette situation de “parasitisme” est représentée en l’espèce non tant par le préjudice subi par la marque que par “l’avantage indument tiré par le tiers du caractère distinctif ou de la notoriété de la marque.” Cette notion inclus le cas où, “grâce à un transfert de l’image de la marque ou des caractéristiques projetées par celle-ci sur les produits désignés par le signe identique ou similaire, il y a une exploitation parasitaire évidente dans le sillage de la marque qui jouit d’une notoriété, sans que le titulaire de la marque postérieure n’ait dû fournir des efforts propres, et sans aucune rémunération économique susceptible de compenser l’effort commercial fourni par le titulaire de la marque pour la créer et entretenir son image.”.

La Cour insiste sur le fait que plus le caractère distinctif et la notoriété de la marque en cause sont importants, plus l’existence d’une violation sera facilement admise.

La cour de renvoi devra donc se conformer aux principes de droits déclarés dans l’arrêt de la Cour de cassation, et décider si effectivement le dépôt et l’utilisation des deux marques postérieures par la société chinoise étaient  sans  juste cause entrainant ainsi un avantage indument tiré du caractère distinctif et de la renommée de la marque Gucci.

L’arrêt de la Cour de cassation se place dans le contexte d’une école de jurisprudence établie, mais en même temps présente l’état de l’art national en matière de marques de haute renommée.

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Le premier janvier 2022 sont entrées en vigueur les nouvelles dispositions du Code de la Consommation Italien relatives à la garantie légale et aux garanties commerciales conventionnelles de conformité.

Le Décret législatif n. 170/2021^[1], adopté en transposition de la Directive 2019/771^[2], remplace intégralement le Chapitre I du Titre IIII de la Partie IV du Code de la Consommation^[3] et réforme la règlementation de la conformité des biens au contrat et des recours en cas de défaut de conformité, les modalités d’exercice de ces recours et les garanties conventionnelles.

L’Art. 128 du Code ainsi modifié fixe le champ d’application des nouvelles dispositions et indique les définitions relatives à la vente de « biens » tout court, là où la version précédente mentionnait les « biens de consommation ».

Ainsi, les nouveaux articles introduits s’appliqueront-ils aux contrats de vente conclus même en ligne après le 1^er janvier 2022, entre un consommateur et un vendeur (B2C). Sont inclus dans le champ d’application ainsi modifié également les contrats de fourniture de contenus ou de services digitaux s’ils sont incorporés ou interconnectés avec les biens et fournis avec ceux-ci dans le cadre du contrat de vente, que le contenu numérique ou les services susmentionnés soient fournis par le vendeur ou par des tiers.

La normative renforce principalement la garantie de conformité des biens au contrat, le régime de responsabilité du vendeur et surtout les obligations dérivant de la garantie conventionnelle.

Là où le texte précédent contenait des indications moins détaillées quant aux conditions d’évaluation de la conformité des biens, le nouvel article 129 du Code prévoit en revanche que les biens doivent satisfaire une série de conditions objectives et subjectives précises^[4]. Si le bien ne répond pas aux conditions objectives, le vendeur sera tenu de démontrer qu’il a spécifiquement informé le consommateur de ces différences et que le consommateur lesa expressément acceptées dans un document séparé, par une inversion de la charge de la preuve.

En ce qui concerne le régime de responsabilité, conformément à ce qui était prévu antérieurement, le vendeur répond vis-à-vis du consommateur des défauts de conformité existant lors de la livraison du bien qui se manifestent dans un délai de deux ans à compter de ce moment. Toutefois, des mesures correctives sont introduites au bénéfice du consommateur.

La présomption relative à l’existence, au moment de la livraison, du défaut du bien livré est en revanche étendue de six mois auparavant à un an, et pour toute la durée de la fourniture dans le cas des biens et services numériques, sauf si cette hypothèse est incompatible avec la nature du bien ou la nature du défaut de conformité. L’action directe en garantie des vices non intentionnellement dissimulés par le vendeur se prescrit, en tout état de cause, dans un délai de vingt-six mois à compter de la livraison du bien. Enfin, l’obligation du consommateur de signaler les défauts dans les deux mois suivant leur découverte a été supprimée.

En outre, en ce qui concerne les biens comportant des éléments numériques, le vendeur est tenu de fournir au consommateur, pendant une période raisonnable, les mises à jour nécessaires pour assurer la conformité des biens vendus, également en informant le consommateur de la disponibilité de telles mises à jour.

En ce qui concerne la garantie conventionnelle, les obligations du vendeur/producteur sont renforcées par le nouveau texte.

Le nouvel article 135-quinquies du Code prévoit que la garantie conventionnelle engage celui qui l’offre de la manière indiquée dans la déclaration de garantie elle-même et dans la publicité correspondante disponible au moment ou avant la conclusion du contrat. Si les conditions énoncées dans la déclaration de garantie conventionnelle sont moins avantageuses pour le consommateur que les conditions énoncées dans la publicité concernée, ce sont ces dernières qui s’appliqueront, sauf si la publicité associée a été corrigée avant la conclusion du contrat.

Lorsqu’un producteur offre au consommateur une garantie conventionnelle concernant la durabilité de certains biens pendant une période déterminée, le producteur est directement responsable envers celui-ci  pendant toute la durée de la garantie pour la réparation ou le remplacement du bien.

La déclaration de garantie conventionnelle est fournie au consommateur sur un support durable au plus tard au moment de la livraison du bien. Elle doit être rédigée dans un langage simple et compréhensible, et inclure les éléments suivants :

1. une déclaration claire que le consommateur dispose de plein droit et gratuitement, des recours pour défaut de conformité à l’égard du vendeur et que ces recours ne sont pas affectés par la garantie conventionnelle;
2. le nom et l’adresse du sujet qui offre la garantie conventionnelle;
3. la procédure que le consommateur doit suivre pour faire valoir la garantie conventionnelle;
4. la désignation des biens auxquels s’applique la garantie conventionnelle; et
5. les conditions de la garantie conventionnelle.

La garantie doit être rédigée en italien, avec des caractères non moins évidents que ceux de toute autre langue.

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Dans une ordonnance récemment rendue en référé^[1], le Tribunal de Milan a accueilli le recours des sociétés Chanel SAS, propriétaire des célèbres marques du même nom et Chanel s.r.l., revendeur exclusif des produits cosmétiques Chanel pour l’Italie à l’encontre de Trilab s.r.l., société italienne de commerce en ligne de produits à destination des coiffeurs. Les sociétés Chanel se plaignaient de la promotion et de la vente illégales de leurs propres produits sur le site Internet de Trilab, en violation des critères prévus dans leur système de distribution sélective, ayant pour conséquence un préjudice pour l’image et le prestige de la marque Chanel, et dénonçaient également la vente de produits altérés car les codes apposés sur les emballages des produits, visant à garantir leur traçabilité, semblaient avoir été falsifiés. Le juge des référés applique l’exception prévue à l’article 5 alinéa 2 du Code de Propriété Industrielle italien (CPI ) selon lequel « les facultés exclusives attribuées par le présent code au titulaire d’un droit de propriété industrielle sont épuisées une fois que les produits protégés par un droit de propriété industrielle ont été commercialisés par le titulaire ou avec son consentement sur le territoire de l’État ou sur le territoire d’un État membre de la Communauté européenne ou de l’Espace économique européen ; Toutefois, cette limitation des pouvoirs du propriétaire ne s’applique pas lorsqu’il existe des motifs légitimes pour lesquels le propriétaire lui-même s’oppose à la poursuite de la commercialisation des produits, notamment lorsque le statut de ceux-ci a été modifié ou altéré après leur mise sur le marché.» Cette décision rappelle l’importance des systèmes de distribution sélective dans la protection de la marque et illustre l’exception des « motifs légitimes » prévue par l’article 5 alinéa 2 du CPI.  

1. L’IMPORTANCE DE LA DISTRIBUTION SELECTIVE DANS LE SYSTEME DE PROTECTION DE LA MARQUE

En référence au cas d’espèce, le Tribunal relève que le groupe Chanel est reconnu comme un leader du marché dans une pluralité de secteurs de produits de luxe et que la marque homonyme est clairement une marque célèbre^[2]. La notoriété ainsi acquise est protégée par le titulaire de la marque également grâce à l’utilisation d’un système de distribution sélective à travers lequel les revendeurs sélectionnés sont tenus d’adopter des techniques de marketing pour générer et maintenir chez les consommateurs une image de luxe et de prestige associée à la marque. Le Tribunal commence par analyser le système de distribution sélective adopté par Chanel pour affirmer que celui-ci est légitime, les clauses des contrats relatives aux standards que les revendeurs autorisés doivent respecter étant toutes licites et destinées uniquement à préserver le prestige de la marque. En particulier, les critères appliqués par Chanel sont cohérents et proportionnels avec les conditions fondamentales déterminées par la jurisprudence européenne concernant les points de vente, la qualification professionnelle du personnel, la disponibilité au sein des points de vente d’un assortiment de produits de marques concurrentes et conformes aux prescriptions du Règlement UE n.330/2010^[3]. En effet, la distribution sélective, bien qu’abstraitement de nature à limiter la concurrence sur le marché et sanctionnée par l’art. 101, alinéa 1, du Traité sur le Fonctionnement de l’Union européenne (TFUE)^[4], qui interdit expressément les accords ayant pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence, est néanmoins considérée comme une méthode de vente légitime et, par conséquent, autorisée sur la base de l’art. 101, paragraphe 3, TFUE^[5], à condition (a) qu’elle soit limitée à des typologies particulières de produits, identifiés parmi ceux de haut niveau technique pour lesquels l’acheteur a besoin d’une assistance spécifique dès le moment de l’achat, ou à des produits de luxe et de prestige, afin de protéger les investissements faits par le titulaire ; (b) que les limites à la libre concurrence générées par ce mode de vente n’excèdent pas ce qui est nécessaire et soient établies objectivement, en référence à des paramètres relatifs aux qualités professionnelles du détaillant, cohérents avec l’objectif d’assurer une distribution spécialisée du produit et appliqués d’une manière non discriminatoire à tous les aspirants revendeurs. En ce qui concerne en particulier la distribution sélective de produits par des revendeurs via Internet, le paragraphe 52 des Lignes Directrices de la Commission du 19.05.2010, qui accompagnent le Règlement UE mentionné ci-dessus, précise que chaque revendeur doit être autorisé à commercialiser en ligne via son propre site Web. Ainsi, si d’une part une entrave absolue à la vente en ligne constitue une restriction grave de la concurrence, d’autre part il paraît légitime d’exiger du revendeur le respect de certains standards qualitatifs du site. A ce propos, en l’espèce, le Tribunal observe que Chanel consent la distribution sélective par internet aux seuls revendeurs autorisés qui ont la disponibilité d’au moins trois points de vente physique, et établit une série de critères qualitatifs que le site doit remplir pour protéger le prestige, l’image et la notoriété de la marque et que ces critères sont eux aussi légitimes, parce que destinés à protéger exclusivement le prestige de la marque, en tenant compte des caractéristiques particulières de la vente en ligne. A la lumière de ces éléments, le Tribunal analyse donc le comportement tenu par Trilab afin de vérifier si les modalités de vente du revendeur ne faisant pas partie du système de distribution sélective respectent les standards qualitatifs prévus par ce système. Dans la négative, ces modalités seront considérées comme préjudiciables au prestige et à l’image des produits de luxe et de la marque associée, créant une situation empêchant l’application du principe d’épuisement de la marque visé à l’art. 5 alinéa 1 du CPI, ce qui confèrera à Chanel le droit de s’opposer à de telles ventes, en application de la dérogation prévue par l’alinéa 2 dudit l’article 5 du CPI, tenant au préjudice causé au prestige et à l’image de la marque et à l’altération des produits.  

2. LES MOTIFS LEGITIMES TENANT AU PREJUDICE CAUSE AU PRESTIGE ET A L’IMAGE DE LA MARQUE ET A L’ALTERATION DES PRODUITS

En l’espèce, les sociétés Chanel ont tout d’abord démontré que la vente des produits par Trilab porte préjudice à l’image, à la qualité et au prestige des produits Chanel, étant donné que les codes d’identification originaux des produits ont été retirés. Le fait que Trilab n’ait pas elle-même altéré les produits n’est pas pertinent, étant donné que ce qui compte, aux fins de la contrefaçon n’est pas seulement l’altération matérielle, mais aussi la commercialisation des produits altérés^[6]. Le Tribunal retient donc, comme il l’a déjà fait à plusieurs reprises, que ces conduites, non seulement portent préjudice à la réputation de la marque sur le marché (induisant à croire qu’il s’agit de choix réalisés par le titulaire), mais violent également les dispositions communautaires en matière de cosmétiques prévues pour la protection du consommateur^[7]. Ce qui est en fait protégé, c’est en effet l’intérêt du consommateur à avoir la certitude que « le produit de marque qui lui est proposé n’a subi, dans une phase préalable à la distribution, aucune intervention d’un tiers, sans autorisation du titulaire de la marque.^[8]». Le Tribunal relève encore que les sociétés Chanel ont également prouvé l’existence d’un autre comportement illicite de la part de Trilab de nature à empêcher ledit épuisement: tel comportement consiste dans l’offre de vente non autorisée, sur le site www.trilab.it, de produits Chanel non conformes aux critères établis. En particulier, malgré les nombreuses mises en demeure qui ont porté à la connaissance de Trilab l’existence d’un réseau de distribution sélective, celle-ci a disposé un espace dédié aux produits Chanel, comme s’il s’agissait d’une « vitrine virtuelle ». Dans le cas d’espèce, la reconnaissance par le Tribunal de la légitimité du système de distribution sélective de la marque Chanel s’accompagne également de la reconnaissance d’une atteinte réelle à l’image de luxe et de prestige découlant des modalités de présentation au public des produits en question par Trilab sur son site Internet, qui combinent leur présentation avec d’autres produits de moindre qualité, notamment dans le domaine capillaire et non dans celui spécifique de la haute parfumerie. En outre, Trilab ne garantit en aucune manière un professionnalisme particulier dans l’utilisation de tels produits, car il n’y a pas de conseils professionnels spécifiques nécessaires à la vente de produits de haute parfumerie. L’ordonnance examinée ici montre donc l’importance d’un réseau de distribution sélective dans la protection de la marque, puisque ce système consent au titulaire de réserver le droit de vendre ses produits à des distributeurs autorisés sur la base de critères que le titulaire a lui-même déterminés. Toutefois, si la mise en place d’un réseau de distribution sélective contribue à préserver les intérêts du titulaire de la marque, encore faut-il que celui-ci parvienne à en prouver la légitimité. De plus, l’ordonnance met en relief le fait que la marque, si elle est utile pour contrôler la commercialisation des produits, se révèle un outil insuffisant lorsque le titulaire ne réussit pas à prouver les « motifs légitimes » qui écartent l’application du principe d’épuisement.

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