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Alessandro Foti ha fornito il suo punto punto di vista nell'articolo di Massimiliano Carbonaro "Riforma dogane, chance per gli studi" pubblicato su Il Sole 24 Ore

«Le imprese che seguiamo stanno già lavorando per la piena compliance verso la riforma anche se mantengono comunque interesse a conoscere la posizione delle autorità doganali su alcuni temi controversi commenta l'avvocato Alessandro Foti, associate di De Berti Jacchia Franchini Forlani - quali ad esempio l'espressa qualificazione dell'Iva all'importazione come diritto di confine (e non come tributo interno). Sin dalla prima approvazione della riforma, a marzo, per rilevare, valutare e minimizzare eventuali rischi abbiamo svolto una verifica con i nostri clienti dei processi documentali e operativi legati agli scambi internazionali».

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In data 1 febbraio 2024, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata nella Causa C-251/22 P, Scania e a. contro Commissione, sull’impugnazione con cui la Scania AB, la Scania CV AB e la Scania Deutschland GmbH (congiuntamente “Scania”) chiedevano l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione Europea del 2 febbraio 2022^[1] che aveva respinto il loro ricorso volto, in via principale, all’annullamento della Decisione C(2017) 6467 final della Commissione^[2] e, in subordine, alla riduzione dell’importo delle ammende loro inflitte da quest’ultima.

Questi i fatti.

In data 20 novembre 2014, la Commissione aveva avviato un procedimento nei confronti della Scania e di altri produttori di autocarri al fine di verificarne la partecipazione ad accordi collusivi diretti a limitare la concorrenza nel mercato degli autocarri medi e pesanti nello Spazio Economico Europeo (“SEE”). A seguito della comunicazione degli addebiti, i destinatari avevano chiesto alla Commissione di proseguire il caso nel quadro della procedura di transazione^[3], mentre nei confronti della Scania, che non aveva richiesto tale procedura, l’indagine era proseguita con quella ordinaria, che si era conclusa in data 27 settembre 2017 con la Decisione C(2017) 6467 final e con la conseguente ammenda pari a circa 800 milioni di euro per l’infrazione unica e continua dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). Tale decisione era pertanto stata adottata a seguito di un procedimento definito “ibrido”, in quanto erano stati seguiti, nei confronti di soggetti diversi, sia il procedimento di transazione che quello amministrativo ordinario in materia di intese.

La Scania aveva impugnato la decisione della Commissione dinnanzi al Tribunale dell’Unione, che tuttavia ne aveva respinto il ricorso^[4]. La Scania, pertanto, si era rivolta alla Corte di Giustizia deducendo quattro motivi di impugnazione.

Con il primo motivo, la Scania sosteneva che il Tribunale era incorso in un errore di diritto respingendo l’argomento secondo cui, adottando la decisione di transazione e proseguendo l’indagine nei suoi confronti senza affidarla ad un gruppo diverso da quello che era stato incaricato del fascicolo che aveva dato luogo a tale decisione, la Commissione aveva violato l’articolo 41, paragrafo 1^[5], della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione.

Secondo la Corte, tuttavia, il mero fatto che lo stesso gruppo della Commissione fosse stato incaricato delle varie fasi successive dell’accertamento che aveva portato all’adozione della decisione di transazione e poi della Decisione C(2017) 6467 final non può, di per sé e a prescindere da qualsiasi altro elemento oggettivo, far sorgere dubbi sull’imparzialità della Commissione^[6]. Per di più, nulla nell’argomento della Scania consente di dimostrare che il Tribunale si sia astenuto dal valutare se, nel caso concreto, la Commissione si fosse comportata in modo conforme al principio di imparzialità oggettiva. Al contrario, rilevando i) che il ricorso da parte della Commissione ad un procedimento ibrido non consente, di per sé, di configurare una violazione del suo dovere di imparzialità, ii) che quando esamina, nell’ambito del procedimento ordinario, gli elementi di prova prodotti dalle parti che hanno scelto di non procedere alla transazione, la Commissione non è in alcun modo vincolata dalle constatazioni fattuali e dalle qualificazioni giuridiche da essa operate nella decisione di transazione nei confronti delle parti che avevano deciso di transigere, e iii) che la Scania non aveva addebitato alla Commissione di non aver rispettato, nel corso del procedimento amministrativo che aveva portato all’adozione della Decisione C(2017) 6467 final, tutte le garanzie procedurali connesse all’esercizio effettivo dei loro diritti della difesa, il Tribunale aveva esaminato il profilo oggettivo dell’obbligo di imparzialità, il cui rispetto si impone alla Commissione. Di conseguenza, il primo motivo deve essere respinto.

Il secondo motivo si divide in quattro parti.

Con la prima parte del secondo motivo, la Scania sosteneva che il Tribunale era incorso in un errore di diritto, da un lato, concludendo che, per stabilire la portata geografica di una pratica concordata, esso poteva prendere in considerazione solo quella delle informazioni ottenute e, dall’altro, omettendo, in tal modo, di prendere in considerazione, nella sua valutazione giuridica, l’intenzione delle imprese partecipanti.

La Corte ha preliminarmente ricordato che una violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE può risultare non soltanto da un atto isolato, e bensì anche da una serie di atti o persino da un comportamento continuato, anche quando uno o più elementi degli stessi potrebbero altresì costituire, di per sé e considerati isolatamente, una violazione di detta disposizione. Qualora le diverse azioni facciano parte di un piano d’insieme, a causa del loro identico oggetto di distorsione del gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, pertanto, la Commissione può imputarne la responsabilità in funzione della partecipazione all’infrazione considerata nel suo insieme^[7]. Più particolarmente, per poter dimostrare la partecipazione di un’impresa all’attuazione di una tale infrazione unica, la Commissione deve provare che la stessa intendesse contribuire con il proprio comportamento agli obiettivi comuni perseguiti da tutti i partecipanti, e che fosse al corrente dei comportamenti illeciti previsti o attuati da altre imprese nel perseguire i medesimi obiettivi, ovvero che potesse ragionevolmente prevederli e fosse pronta ad accettarne il rischio^[8]. Di conseguenza, per concludere che gli scambi di informazioni in questione oltrepassavano il mercato tedesco e riguardavano il territorio del SEE, al Tribunale era sufficiente constatare che una siffatta conclusione risultava dal contenuto delle informazioni ottenute dalla Scania DE da parte degli altri partecipanti.

Affinché sia sufficientemente provata la partecipazione all’intesa da parte di un’impresa è sufficiente che la Commissione dimostri che quest’ultima abbia partecipato a riunioni durante le quali sono stati conclusi accordi di natura anticoncorrenziale, senza esservisi manifestamente opposta^[9]. Salvo prova contraria che spetta agli operatori interessati fornire, inoltre, si deve presumere che le imprese partecipanti alla concertazione, e che restano attive sul mercato, tengano conto delle informazioni scambiate con i loro concorrenti per determinare il proprio comportamento^[10]. Qualora dimostri che l’impresa interessata ha partecipato a riunioni nel corso delle quali sono stati conclusi accordi di natura anticoncorrenziale, senza esservisi manifestamente opposta, pertanto, la Commissione non deve provare che la stessa aveva l’intenzione di partecipare all’infrazione, di talché la prima parte del secondo motivo deve essere respinta in quanto infondata.

Con la seconda parte del secondo motivo, la Scania sosteneva che il Tribunale era incorso in un errore di diritto ritenendo che la portata delle informazioni ottenute in occasione degli scambi al livello tedesco oltrepassasse il relativo mercato.

Secondo la Corte, tuttavia, la valutazione da parte del Tribunale dell’efficacia probatoria dei documenti del fascicolo non può essere rimessa in discussione fatto salvo il caso di inosservanza delle norme in materia di onere e di produzione della prova nonché di snaturamento di tali documenti^[11]. Di conseguenza, la seconda parte del secondo motivo deve essere respinta in quanto irricevibile.

Con la terza parte del secondo motivo, la Scania sosteneva che il Tribunale era incorso in un errore nei limiti in cui aveva implicitamente ritenuto che la Scania DE avesse l’intenzione di partecipare ad uno scambio di informazioni al livello tedesco la cui portata si estendeva al territorio del SEE.

Secondo la Commissione, tuttavia, l’argomento della Scania si basa su una premessa erronea, di talché la terza parte del secondo motivo deve essere respinta in quanto infondata.

Con la quarta parte del secondo motivo, infine, la Scania sosteneva che la conclusione del Tribunale secondo cui, tramite i contatti al livello tedesco, la Scania DE aveva fornito informazioni la cui portata si estendeva all’intero SEE era insufficientemente motivata e fondata su una motivazione inadeguata.

Poiché la Scania ha richiesto alla Corte di procedere ad una nuova valutazione dei fatti e degli elementi di prova senza invocare il loro snaturamento da parte del Tribunale, tuttavia, anche la quarta parte del secondo motivo deve essere respinta in quanto irricevibile.

Con il terzo motivo, la Scania sosteneva che gli elementi di fatto sulla base dei quali il Tribunale aveva ritenuto fondata l’affermazione della Commissione per cui, nel caso concreto, esisteva un’infrazione unica non potevano fungere da fondamento alla constatazione secondo la quale ciascun atto in questione perseguiva un obiettivo anticoncorrenziale identico e, di conseguenza, faceva parte di un piano d’insieme avente un obiettivo anticoncorrenziale unico o contribuiva alla sua attuazione.

Sebbene un insieme di comportamenti rientranti nella nozione di “accordo” o di “pratica concordata” ad oggetto anticoncorrenziale ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, e miranti a contribuire alla realizzazione dell’infrazione nel suo complesso, possa essere qualificato come infrazione unica e continuata^[12], non se ne può dedurre che ciascuno di essi debba, di per sé e considerato isolatamente, necessariamente essere qualificato come un’infrazione distinta a tale disposizione^[13]. Ai fini dell’accertamento di un’infrazione unica e continuata, infatti, si è soliti prendere in considerazione i collegamenti esistenti tra i diversi elementi che la compongono. Di conseguenza, un contatto tra imprese che, preso isolatamente, non costituirebbe di per sé una violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE può tuttavia essere rilevante per dimostrare l’esistenza di un’infrazione unica e continuata a tale disposizione, tenuto conto del contesto nel quale esso ha avuto luogo^[14]. Per constatare l’esistenza di un’infrazione unica e continuata, pertanto, è sufficiente che la Commissione dimostri che i vari comportamenti considerati fanno parte di un piano d’insieme, senza che sia necessario che ciascuno di essi, di per sé e considerato isolatamente, possa essere qualificato come un’infrazione distinta all’articolo 101, paragrafo 1, TFUE, di talché anche il terzo motivo deve essere respinto.

Con il quarto motivo, infine, la Scania sosteneva che il Tribunale era incorso in un errore di diritto ritenendo che l’ottavo motivo del loro ricorso in primo grado dovesse essere respinto in quanto il comportamento a livello dirigenziale faceva parte di un’infrazione unica, cessata il 18 gennaio 2011, di modo che il termine di prescrizione quinquennale previsto dell’articolo 25 del Regolamento n. 1/2003^[15] avrebbe iniziato a decorrere solo da tale data.

Poiché i primi tre motivi sono stati respinti, tuttavia, secondo la Corte è da considerarsi acclarato che l’intesa in questione costituiva un’infrazione unica e continuata che si estendeva all’intero SEE e che era durata fino al 18 gennaio 2011. Di conseguenza, tenuto conto della data del primo atto della Commissione, non si può ritenere che, a tale data, il suo potere di irrogare un’ammenda fosse prescritto, e pertanto anche il quarto motivo deve essere respinto in quanto infondato.

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Milano, 12 gennaio 2024 – Coscos, joint-venture del gruppo Fratelli Cosulich e di Cosco Shipping, ha acquisito il 100% del capitale sociale di Trasgo, società novarese attiva nella logistica integrata.

Coscos è stata assistita da PwC TLS con un team multidisciplinare guidato da Giovanni Stefanin e Riccardo Lonardi e composto da Giulia Picasso, Giacomo Caudana e Paola Angela Battigaglia per gli aspetti legali e societari e da Gianluigi Baroni, Ivan Arrotta e Federica Daniele per gli aspetti di diritto del lavoro nonché da Luigi Nascimbene per gli aspetti di diritto della concorrenza e del mercato. La due diligence fiscale è stata seguita da un team guidato da Nicola Broggi e Giorgio De Capitani. PwC ha inoltre svolto la due diligence finanziaria, payroll ed health&safety.

Trasgo è stata assistita dallo studio legale De Berti Jacchia con un team guidato da Claudio Corba Colombo e composto da Benedetta Mazzotti per gli aspetti societari e Gaspare Roma per gli aspetti di diritto del lavoro, e dallo studio legale Mordiglia con Marco Lenti per gli aspetti di diritto dei trasporti e della logistica.

Il finanziamento funzionale all’acquisizione è stato reso disponibile grazie alla direzione Corporate & Investment Banking di BPER Banca ed i relativi aspetti legali sono stati seguiti, per la banca dallo studio legale Watson Farley & Williams con un team composto da Furio Samela e Sergio Napolitano, e per Coscos dallo studio legale Turci con Marco Turci.

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In data 20 settembre 2023, l’Autorità Garante della Concorrenze e del Mercato (AGCM) ha avviato un’istruttoria nei confronti di Ryanair al fine di verificare se la compagnia aerea abbia abusato della propria posizione dominante nei mercati in cui opera per estendere il proprio potere anche nell’offerta di altri servizi turistici ai danni delle agenzie di viaggio e dei clienti che se ne avvalgono.

Secondo le segnalazioni ricevute, Ryanair avrebbe in primo luogo impedito alle agenzie di utilizzare il proprio sito web per effettuare l’acquisto dei biglietti aerei per conto dei propri clienti. Più particolarmente, i termini d’uso di quest’ultimo, che l’acquirente è tenuto ad accettare prima di finalizzare l’acquisto, ne imporrebbero un utilizzo per scopi non commerciali, precludendo così alle agenzie di viaggio la possibilità di servirsene nell’esercizio del mandato ricevuto da parte del cliente. Contrariamente a quanto indicato nei termini e condizioni generali di trasporto, che disciplinano la gestione del titolo di viaggio e degli eventuali servizi connessi, inoltre, non esisterebbero agenzie autorizzate o contrattualizzate da Ryanair, anche perché è il consumatore a conferire all’agenzia un mandato con rappresentanza che non necessita di alcun accordo commerciale tra quest’ultima e il vettore aereo. Di conseguenza, le agenzie vengono remunerate dai clienti con una fee per il servizio reso che non va a modificare il prezzo del biglietto definito dal vettore, non percependo da Ryanair alcuna commissione per la vendita dello stesso. Una volta identificata la prenotazione come proveniente da un’agenzia di viaggio, infine, Ryanair metterebbe in atto una serie di comportamenti volti a bloccare o rendere più difficoltosa la fruizione del servizio acquistato, richiedendo l’intervento diretto del passeggero per lo sblocco della prenotazione e veicolando a quest’ultimo informazioni denigratorie e non veritiere allo scopo di dissuaderlo dall’avvalersi delle agenzie di viaggi per acquistare i propri biglietti.

In secondo luogo, Ryanair renderebbe disponibili i propri voli sui Sistemi di Distribuzione Globale (Global Distribution System, GDS”)^[1] a condizioni sia tecniche che economiche peggiorative rispetto a quelle offerte sul proprio sito. Nello specifico, dal punto di vista economico è possibile riscontrare un ingente differenziale di prezzo tra l’offerta presente sul sito e quella disponibile sui GDS, sia sul servizio di trasporto base che sui servizi integrativi (come i bagagli aggiuntivi o la priorità di imbarco). Sulle schermate dei GDS, inoltre, verrebbe in alcuni casi evidenziata una specifica fee in misura fissa, che non sarebbe applicata da nessun’altra compagnia e che verrebbe incassata direttamente da Ryanair. Dal punto di vista tecnico, invece, sul canale GDS non sarebbero presenti tutti i voli offerti sul sito, e bensì solo un sottoinsieme, con la possibilità di gestire esclusivamente la fase di vendita ma non quella successiva. Di conseguenza, le modifiche alla prenotazione o la gestione delle procedure di rimborso a seguito della cancellazione del volo dovrebbero essere effettuate direttamente sul sito di Ryanair.

Tutto ciò premesso, secondo l’AGCM Ryanair avrebbe posto in essere una politica commerciale volta a discriminare, in modo sempre più stringente nel tempo, tra i passeggeri che effettuano l’acquisto diretto di biglietti aerei sul proprio sito e quelli che scelgono di ricorrere ad agenzie di viaggio, con l’obiettivo di accentrare sui propri canali le vendite dei biglietti aerei e degli altri servizi turistici e marginalizzare gli intermediari. Più particolarmente, Ryanair impedirebbe alle agenzie di comprare i biglietti aerei dal proprio sito web ricorrendo a sistemi di monitoraggio degli accessi e a blocchi tecnici applicati a valle dell’acquisto tramite agenzia, impedendo ogni operazione post vendita prima del completamento del processo di verifica. Tale procedura, pertanto, sottoporrebbe il cliente che ha scelto di rivolgersi a un’agenzia ad un ingiustificato ed ulteriore onere in termini di adempimenti richiesti e di costo aggiuntivo da sostenere, che non trova giustificazione in alcuna oggettiva motivazione di sicurezza. Ryanair, inoltre, farebbe leva sulla propria posizione dominante nei mercati del trasporto aereo per estendere il proprio potere di mercato all’offerta degli altri servizi turistici, impedendo e/o ostacolando le agenzie di viaggio nella vendita del biglietto aereo, che rappresenta tipicamente il punto di accesso con le maggiori potenzialità di cross-selling per la vendita degli altri servizi.

Tali condotte, pertanto, configurano un possibile abuso di posizione dominante di natura escludente ai sensi dell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), apparendo idonee ad ostacolare lo svolgimento di una concorrenza effettiva nei mercati della vendita dei servizi turistici a danno delle agenzie di viaggi e con effetti negativi per il benessere dei consumatori che si avvalgono di tali operatori.

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In data 16 marzo 2023, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata nella Causa C-127/21 P, American Airlines Inc. contro Commissione Europea, vertente sull’impugnazione proposta da American Airlines Inc. (“American”) nei confronti della sentenza T‑430/18^[1] con cui il Tribunale dell’Unione Europea ne aveva respinto il ricorso diretto all’annullamento della Decisione C(2018) 2788 final^[2] della Commissione.

Questi i fatti.

In data 18 giugno 2013, la US Airways Group Inc (“US Airways”) e la American avevano notificato alla Commissione la loro intenzione di procedere ad una concentrazione. Secondo quest’ultima, tuttavia, l’operazione suscitava seri dubbi in merito alla sua compatibilità con il mercato interno, in particolare in relazione alla rotta tra l’aeroporto di London Heathrow e Philadelphia International Airport (“rotta LHR-PHL”). Dopo che le prime due proposte di impegni per rispondere ai dubbi espressi dalla Commissione erano state respinte, la US Airways e la American avevano presentato una terza proposta che includeva, in particolare, i diritti acquisiti (c.d. “grandfathering rights”)^[3].

Con la Decisione C(2013) 5232 final^[4], la Commissione aveva dichiarato l’operazione compatibile con il mercato interno, fatto salvo il rispetto di determinate condizioni e obblighi. Successivamente, in data 9 ottobre 2014 la Delta Air Lines, Inc. (“Delta”) aveva presentato un’offerta formale per l’assegnazione di bande orarie conformemente alla clausola 1.24 degli impegni finali^[5], intendendo operare una frequenza giornaliera sulla rotta LHR-PHL per sei stagioni IATA consecutive a partire dall’estate 2015. In data 17 dicembre 2014, inoltre, l’American e la Delta avevano presentato alla Commissione un accordo di liberazione di bande orarie, che le due società avrebbero concluso in esecuzione degli impegni relativi alle bande orarie richieste dalla Delta sulla rotta LHR-PHL, approvato con una decisione che stabiliva che Delta i) era tenuta a utilizzare le bande orarie della US Airways per fornire un servizio di voli senza scalo sulla rotta LHR-PHL, ii) avrebbe conservato i diritti acquisiti qualora fosse stato fatto un uso adeguato di tali bande orarie durante il periodo rilevante, previo il consenso della Commissione, e iii) qualora la Commissione avesse approvato la conservazione dei diritti acquisiti, avrebbe mantenuto le bande orarie rilasciate e sarebbe stata autorizzata a utilizzarle su qualsiasi coppia di destinazioni.

In data 30 aprile 2018, la Commissione aveva adottato la Decisione C(2018) 2788 final, accertando che la Delta aveva fatto un uso adeguato delle bande orarie durante il periodo di utilizzo ed approvando la concessione di diritti acquisiti a suo favore. Tuttavia, l’American aveva proposto un ricorso al Tribunale diretto all’annullamento di tale decisione sostenendo che la Commissione, da un lato, era incorsa in diversi errori di diritto nell’interpretazione del termine “uso adeguato”^[6] e che, dall’altro, non aveva tenuto conto di tutti gli elementi pertinenti ai fini del riconoscimento dei diritti acquisiti. Poiché il Tribunale aveva respinto integralmente il ricorso, l’American ne aveva impugnato la decisione dinanzi alla Corte di Giustizia, deducendo un unico motivo articolato in tre parti.

Con la prima parte del motivo unico, l’American sosteneva che, nell’interpretazione del termine “uso adeguato”, il Tribunale non aveva tenuto conto i) degli obiettivi del Regolamento europeo sulle concentrazioni^[7] e delle relative misure correttive, ii) degli obiettivi specifici degli impegni finali, e iii) del quadro correttivo globale creato dagli stessi.

Secondo la Corte, tuttavia, il Tribunale aveva debitamente esaminato gli obiettivi del Regolamento sulle concentrazioni e delle misure correttive adottate conformemente. Il fatto di non aver esplicitamente menzionato il considerando 30^[8] di quest’ultimo e il punto 9 della Comunicazione della Commissione concernente le misure correttive^[9], infatti, non implica che il Tribunale non aveva tenuto conto degli obiettivi degli impegni risultanti dalla normativa applicabile, di talché tale argomentazione deve essere respinta.

L’argomentazione dell’American secondo cui, non tenendo conto dell’obiettivo particolare perseguito dagli impegni finali consistente nel risolvere interamente i problemi sotto il profilo della concorrenza creati dalla fusione, il Tribunale aveva commesso un errore di diritto nella sua interpretazione della nozione di “uso adeguato”, inoltre, si fonda sull’erronea premessa per cui l’obiettivo specifico degli impegni finali, stabilito affinché l’operazione di concentrazione in questione possa essere compatibile con il mercato interno, consiste nel riprodurre interamente il servizio giornaliero precedentemente operato da una delle parti della fusione. L’obiettivo degli impegni sottoscritti dalle parti della fusione, quale previsto dal regolamento sulle concentrazioni, infatti, consiste nel dissipare i seri dubbi sollevati dalla Commissione quanto alla compatibilità con il mercato interno dell’operazione di concentrazione in questione.

L’American, infine, non poteva contestare al Tribunale di aver tenuto conto unicamente dell’obiettivo perseguito dal riconoscimento di diritti acquisiti consistente nel rafforzare l’attrattiva delle bande orarie correttive, trascurando quello più ampio degli impegni finali, che consiste nel vigilare sull’adozione di una soluzione effettiva ai problemi sotto il profilo della concorrenza posti dalla concentrazione notificata. Il riconoscimento di diritti acquisiti, infatti, non perseguiva un obiettivo suo proprio, e bensì mirava a contribuire alla realizzazione dell’obiettivo generale degli impegni finali consistente nel risolvere interamente i problemi sotto il profilo della concorrenza sulla rotta LHR-PHL. Di conseguenza, il Tribunale non aveva errato nel ritenere che l’inclusione dei diritti acquisiti negli impegni finali mirasse ad incoraggiare un entrante a riprendere le bande orarie, per rendere in tal modo sufficientemente probabile il fatto che tali impegni venissero effettivamente attuati sulla rotta LHR PHL, e pertanto la prima parte del motivo unico di impugnazione deve essere respinta.

Con la seconda parte del motivo unico, l’American sosteneva che il Tribunale aveva erroneamente considerato che la nozione di “uso adeguato” dovesse essere interpretata come equivalente ad un’“assenza di uso improprio”, ciò che lo aveva portato ad accettare un livello di utilizzo delle bande orarie incompatibile con gli obiettivi stessi degli impegni finali.

Secondo la Corte, tuttavia, è piuttosto l’obbligo di utilizzo delle bande orarie assegnate ai fini del riconoscimento dei diritti acquisiti, sostenuto dall’American, ad essere contrario alle disposizioni e agli obiettivi degli impegni finali, rischiando così di comprometterne l’efficacia. Esigere l’utilizzo totale delle bande orarie assegnate all’entrante, infatti, sarebbe contrario alla normativa settoriale applicabile in materia di bande orarie^[10], d talché la Delta sarebbe soggetta a condizioni operative più severe di quelle alle quali le parti della fusione erano soggette prima di tale operazione, e che si applicherebbero all’American dopo la stessa. Assoggettare l’entrante ad un tale requisito di operatività delle bande orarie, inoltre, sarebbe contrario all’obiettivo specifico degli impegni finali, che è quello di facilitare l’ingresso dei concorrenti sulla rotta LHR-PHL rendendo più attraente quest’ultima a motivo del riconoscimento di diritti acquisiti. L’interpretazione sostenuta dall’American, infine, arrecherebbe pregiudizio non solo all’entrante, e bensì anche ai terzi che riprendono le attività delle parti della fusione, che sono determinate in ampia misura dagli impegni finali. Di conseguenza, l’utilizzo delle bande orarie da parte di un concorrente diverso dalle parti della fusione, nel rispetto delle condizioni previste alla clausola 1.13 degli impegni finali riguardanti l’“uso improprio”, garantisce, alla luce di tali impegni, una concorrenza effettiva ai sensi della normativa applicabile, e pertanto anche la seconda parte del motivo unico deve essere respinta.

Con la terza parte del motivo unico, infine, l’American sosteneva che il Tribunale aveva commesso un errore in merito alle conseguenze giuridiche da trarre dall’espressione “conforme all’offerta” di cui alla clausola 1.9 degli impegni finali^[11] attribuendo, a torto, un’importanza preponderante al contenuto del c.d. “formulario MC”^[12].

La Corte ha preliminarmente ricordato che, contestualmente alla proposta di impegni, le imprese sono tenute a precisare nel formulario MC le informazioni e i documenti da presentare^[13] che sono necessari al fine di consentire alla Commissione di valutare se gli impegni proposti siano idonei a rendere la concentrazione compatibile con il mercato interno, assicurando che la concorrenza effettiva non venga significativamente ostacolata. Di conseguenza, il formulario MC non rappresenta un documento meramente preparatorio, e bensì un documento complementare agli impegni, con il preciso scopo di assistere la Commissione nelle sue valutazioni del contenuto, degli obiettivi, della fattibilità e dell’efficacia delle misure correttive proposte, nonché delle modalità con cui l’impresa intende darvi attuazione, di talché il Tribunale non aveva commesso alcun errore di diritto nel dichiarare, che i termini degli impegni finali dovevano essere interpretati alla luce del formulario MC ad essi relativo. Anche la terza parte del motivo unico dell’impugnazione, pertanto, deve essere respinta, così come l’impugnazione nella sua interezza.

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In data 12 gennaio 2023, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata nella Causa C‑42/21 P, Lietuvos geležinkeliai contro Commissione, sull’impugnazione con cui la Lietuvos geležinkeliai AB (“LG”) chiedeva l’annullamento della sentenza^[1] con cui il Tribunale dell’Unione Europea aveva, da un lato, respinto il suo ricorso nella parte in cui mirava all’annullamento della Decisione C(2017) 6544 final^[2] della Commissione e, dall’altro, fissato l’importo dell’ammenda inflittale mediante tale decisione in circa 20 milioni di euro.

Questi i fatti.

Al fine di trasportare i propri prodotti sul tragitto breve verso la Lettonia, l’Orlen Lietuva AB (“Orlen”), un’impresa specializzata nella raffinazione di petrolio grezzo e nella distribuzione di prodotti petroliferi raffinati, faceva ricorso ai servizi della LG, un’impresa pubblica il cui azionista unico è lo Stato lituano, per la parte che andava dalla propria raffineria situata in Bugeniai (Lituania) alla frontiera lettone. La LG, pertanto, aveva stipulato un contratto di subfornitura con la Latvijas dzelzceļš, la società nazionale delle ferrovie della Lettonia (“LDZ”), per il trasporto su tale parte lituana del tragitto. Più particolarmente, non disponendo delle autorizzazioni regolamentari necessarie per esercitare le proprie attività in maniera indipendente sul territorio lituano, la LDZ operava in qualità di subfornitore della LG e, passata la frontiera, proseguiva il trasporto dei prodotti dell’Orlen sul territorio lettone. I rapporti commerciali tra l’Orlen e la LG in ordine ai servizi di trasporto di quest’ultima sulla rete ferroviaria lituana, invece, erano disciplinati da un accordo firmato nel 1999, che conteneva in particolare un impegno specifico da parte di quest’ultima di trasportare le merci dell’Orlen sul tragitto breve verso la Lettonia sino al 2024.

A causa una controversia insorta con la LG alle tariffe pagate per il trasporto dei suoi prodotti petroliferi, l’Orlen aveva preso in considerazione la possibilità di stipulare direttamente un contratto con la LDZ per i servizi di trasporto ferroviario delle sue merci sul tragitto breve verso la Lettonia, nonché di dirottare le sue attività di esportazione marittime in partenza da Klaipėda (Lituania) verso i terminali marittimi di Riga e di Ventspils (Lettonia). Poiché, inoltre, l’Orlen aveva deciso unilateralmente, sin dalla primavera del 2008, di applicare un tasso inferiore a quello richiesto dalla LG e di trattenere il pagamento della differenza, quest’ultima aveva avviato un procedimento arbitrale nei suoi confronti, informandola della risoluzione dell’accordo del 1999 a decorrere dal 1° settembre 2008.

A seguito della scoperta di una deformazione del binario di alcune decine di metri la LG, facendo valere principalmente motivi di sicurezza, aveva sospeso il traffico sul tratto del tragitto tra Mažeikiai e la frontiera con la Lettonia, procedendo in seguito allo smantellamento completo del binario. Nel gennaio 2009, inoltre, era stato concluso un nuovo accordo generale di trasporto tra la LG e l’Orlen per un periodo di quindici anni, fino al 1º gennaio 2024, che sostituiva un accordo provvisorio che era stato firmato il 1° ottobre 2008. In data 10 novembre 2009, tuttavia, il collegio arbitrale aveva dichiarato che la risoluzione unilaterale dell’accordo del 1999 da parte della LG era illegittima, e che doveva ritenersi che tale accordo fosse rimasto in vigore sino al 1° ottobre 2008.

Successivamente, l’Orlen aveva presentato una denuncia formale alla Commissione, che con la Decisione C(2017) 6544 final avevainflitto alla LG un’ammenda di importo pari a circa 27,8 milioni di euro per aver abusato della sua posizione dominante, in quanto gestore delle infrastrutture ferroviarie in Lituania, rimuovendo il binario, ciò che poteva produrre effetti anticoncorrenziali di preclusione della concorrenza sul mercato della prestazione di servizi di trasporto ferroviario di prodotti petroliferi tra la raffineria e i terminali marittimi vicini, erigendo barriere all’ingresso nel mercato senza alcuna giustificazione oggettiva. Di conseguenza, la LG aveva adito il Tribunale dell’Unione, che aveva respinto tutti i suoi motivi di ricorso riducendo tuttavia l’importo dell’ammenda e fissandolo in 20 milioni di euro. La LG, pertanto, si era rivolta alla Corte di Giustizia deducendo quattro motivi di impugnazione.

Con il suo primo motivo di impugnazione, la LG contestava al Tribunale di aver commesso quattro errori di diritto rifiutando di applicare il criterio stabilito dalla sentenza Bronner^[3] per determinare l’esistenza dell’asserita pratica abusiva. Più particolarmente, secondo la LG i) non sussiste alcuna regola per cui i criteri enunciati in tale sentenza si applicano solo laddove vi sia una necessità di proteggere l’incentivo di un’impresa dominante ad investire nella realizzazione di impianti essenziali, ii) non esiste alcuna regola secondo cui tali criteri non sarebbero applicabili qualora il contesto normativo in vigore imponga già un obbligo di fornitura dei servizi in questione, iii) in capo ad un gestore dell’infrastruttura non sussiste né l’obbligo legale assoluto di concedere l’accesso a ciascun tratto di binario della sua rete, in particolare qualora siano disponibili tragitti alternativi, né quello di ripristinare un binario fatiscente ricorrendo ad una soluzione che considerata inefficace ed economicamente irragionevole, e iv) nessuna norma giuridica indicherebbe che i criteri derivanti dalla sentenza Bronner non siano applicabili qualora la posizione dominante derivi da un monopolio di Stato.

La Corte ha preliminarmente ricordato che l’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) vieta, nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati Membri, lo sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato interno o su una parte sostanziale di questo, di talché, all’impresa che detiene una tale posizione, incombe una responsabilità particolare di non pregiudicare, con il suo comportamento, una concorrenza effettiva e leale nel mercato interno^[4]. Più particolarmente, quella di “sfruttamento abusivo di posizione dominante” ai sensi dell’articolo 102 TFUE è una nozione oggettiva che riguarda i comportamenti di un’impresa in posizione dominante, i quali, su un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera detta impresa, il grado di concorrenza è già sminuito, abbiano l’effetto di ostacolare, ricorrendo a mezzi diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o servizi, fondata sulle prestazioni degli operatori economici, la conservazione del grado di concorrenza ancora esistente sul mercato o il suo sviluppo^[5]. Di conseguenza, l’esame del carattere abusivo di una pratica di un’impresa dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE deve essere effettuato prendendo in considerazione tutte le circostanze specifiche della controversia^[6].

Il rifiuto di concedere l’accesso ad un’infrastruttura sviluppata da un’impresa dominante per le esigenze della propria attività e da essa detenuta può costituire un abuso di posizione dominante a condizione non solo che tale diniego possa eliminare del tutto la concorrenza sul mercato in questione da parte della persona che richiede il servizio e non sia obiettivamente giustificabile, e bensì anche che l’infrastruttura sia, di per sé, indispensabile per l’esercizio dell’attività di tale persona, nel senso che non esiste alcun sostituto reale o potenziale all’infrastruttura stessa^[7]. L’ipotesi di una distruzione, da parte di un’impresa dominante, di un’infrastruttura, tuttavia, deve essere distinta da quella di un diniego di accesso, in quanto essa implica il sacrificio di un attivo, con eventuali costi connessi a tale distruzione, di talché, a seguito della stessa, l’infrastruttura diviene inevitabilmente inutilizzabile non solo dai concorrenti, e bensì anche dalla stessa impresa dominante. Di conseguenza, il caso concreto non solleva un “problema di accesso” ad un’infrastruttura ai sensi della giurisprudenza derivante dalla sentenza Bronner, e pertanto dichiarando che, alla luce della loro finalità, i relativi criteri non sono destinati ad applicarsi qualora l’infrastruttura in questione sia stata finanziata non mediante investimenti propri dell’impresa dominante, e bensì mediante fondi pubblici, e tale impresa non sia la proprietaria dell’infrastruttura stessa, il Tribunale non è  incorso in alcun errore di diritto,

Sebbene, infine, l’esistenza di un obbligo regolamentare, per l’impresa dominante, di dare accesso all’infrastruttura in questione non possa dispensare la Commissione dal dimostrare l’esistenza di un abuso ai sensi dell’articolo 102 TFUE, ciò non toglie che l’imposizione di un tale obbligo comporti che l’impresa dominante non possa realmente rifiutare di consentire l’accesso a tale infrastruttura, fatta salva, eventualmente, la sua autonomia decisionale quanto alle condizioni di un simile accesso^[8]. Di conseguenza, il Tribunale non ha commesso alcun errore nel dichiarare che i criteri stabiliti nella sentenza Bronner non sono applicabili qualora l’impresa dominante sia soggetta ad un obbligo di dare accesso alla propria infrastruttura, e pertanto il primo motivo di impugnazione dev’essere respinto in quanto infondato.

Con il secondo motivo di impugnazione, la LG contestava al Tribunale di aver commesso un errore di diritto confermando la qualificazione, effettuata dalla Commissione, della rimozione del binario come abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Più particolarmente, secondo la LG tale qualificazione era fondata su due elementi cumulativi, ossia sulla circostanza che tale rimozione era stata effettuata precipitosamente e che era stata svolta senza che la LG avesse ottenuto preliminarmente i fondi necessari.

Secondo la Corte, tuttavia, era tenendo conto di un insieme di circostanze di fatto e di diritto^[9], che avevano accompagnato la rimozione del binario, che, nella Decisione C(2017) 6544 final, la Commissione era giunta alla conclusione che essa costituiva un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE.  Di conseguenza, il fatto che il Tribunale avesse fatto riferimento a due soltanto di tali elementi, ossia la rimozione del binario precipitosa e senza garanzia dei fondi necessari, non è tale da inficiare il suo ragionamento, di talché anche il secondo motivo di impugnazione deve essere respinto in quanto infondato.

Con il terzo motivo di impugnazione, la LG sosteneva che il Tribunale aveva errato nel qualificare la rimozione del binario, in quanto tale ed indipendentemente dalla precedente sospensione del traffico sullo stesso, come pratica idonea a restringere la concorrenza.

Secondo la Corte, tuttavia, tutti gli argomenti addotti dalla LG sono basati su premesse erronee nonché su un’errata interpretazione della sentenza del Tribunale, e pertanto il terzo motivo di impugnazione deve essere respinto in quanto infondato.

Con il quarto motivo di impugnazione, infine, la LG contestava al Tribunale una motivazione contraddittoria. Più particolarmente, il Tribunale avrebbe, da un lato, esplicitamente escluso l’esistenza di un intento anticoncorrenziale nell’operare il suo controllo in merito alla constatazione di un abuso di posizione dominante e, dall’altro, ne avrebbe tenuto conto in sede di calcolo dell’importo dell’ammenda. Tale contraddizione, nonché il fatto di aver preso in considerazione un intento anticoncorrenziale in fase di calcolo dell’ammenda, avrebbero avuto un’incidenza sull’esercizio della sua competenza estesa al merito e, di conseguenza, sull’importo dell’ammenda inflitta alla LG.

Secondo la Corte, tuttavia, tale motivo è inoperante, in quanto anche supponendo che il Tribunale si sia contraddetto, ciò non sarebbe idoneo né a giustificare l’annullamento della sua sentenza né a condurre ad una rivalutazione, da parte della Corte, dell’importo dell’ammenda. Il Tribunale, infatti, dispone di una competenza giurisdizionale estesa al merito per quanto riguarda le ammende fissate dalla Commissione^[10], essendo pertanto abilitato, al di là del mero controllo di legittimità di tali ammende, a sostituire la sua valutazione a quella della Commissione e, di conseguenza, a sopprimere, ridurre o aumentare l’ammenda o la penalità inflitta^[11]. Per contro, non spetta alla Corte, allorquando si pronuncia su questioni di diritto nell’ambito di un giudizio di impugnazione, sostituire, per motivi di equità, la propria valutazione a quella del Tribunale che statuisce, nell’esercizio della sua competenza giurisdizionale estesa al merito, sull’ammontare delle ammende inflitte a determinate imprese per una violazione, da parte loro, del diritto dell’Unione. Di conseguenza, soltanto qualora la Corte ritenesse che il livello della sanzione sia non soltanto incongruo ma anche eccessivo, al punto da essere sproporzionato, occorrerebbe constatare un errore di diritto commesso dal Tribunale a causa del carattere incongruo dell’importo di un’ammenda^[12].

Nel caso concreto, la valutazione dell’importo dell’ammenda effettuata dal Tribunale era stata guidata dalla presa in considerazione della gravità dell’infrazione commessa nonché della sua durata. La rivalutazione dell’importo dell’ammenda, pertanto, non era affatto fondata sulla presa in considerazione di un qualsivoglia intento anticoncorrenziale, di talché, anche a voler supporre che nel valutare gli argomenti dedotti dalla LG a sostegno delle sue domande di annullamento della decisione controversa e di riduzione dell’importo dell’ammenda, il Tribunale si sia contraddetto riguardo all’esistenza o meno di un intento anticoncorrenziale, una tale contraddizione sarebbe stata comunque ininfluente in ordine alla rivalutazione dell’importo dell’ammenda. Di conseguenza, anche il quarto motivo di impugnazione deve essere integralmente respinto.

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In data 23 febbraio 2022, il Tribunale dell’Unione Europea si è pronunciato nella Causa T-834/17 P, United Parcel Service, Inc. contro Commissione europea, sul ricorso diretto ad ottenere il risarcimento del danno lamentato dalla United Parcel Service, Inc. (“UPS”) a causa dell’illegittimità della Decisione C(2013) 431 final della Commissione del 30 gennaio 2013^[1].

Questi i fatti.

Con la sua decisione, la Commissione aveva ritenuto che l’operazione di concentrazione con cui la UPS intendeva acquisire il controllo esclusivo della TNT Express N.V. (“TNT”) configurasse un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva nei mercati dei servizi internazionali di consegna rapida di piccoli pacchi in quindici Stati Membri^[2]. L’UPS aveva quindi proposto al Tribunale un ricorso per annullamento di tale decisione. Successivamente, in data 7 aprile 2015 la FedEx Corp. (“FedEx”) aveva annunciato un’offerta di acquisto della TNT, che la Commissione aveva dichiarato compatibile con il mercato interno nonché con l’Accordo sullo Spazio Economico Europeo (SEE)^[3].

In data 7 marzo 2017, tuttavia, il Tribunale aveva di già annullato la Decisione C(2013) 431 final^[4], e la Commissione aveva a sua volta presentato un ricorso in appello alla Corte di Giustizia, che l’aveva del pari respinto^[5]. L’UPS si era, allora, rivolta al Tribunale per ottenere da parte della Commissione un risarcimento pari a circa 1,7 miliardi di Euro, sostenendo che la Decisione C(2013) 431 final, nonché il procedimento che aveva condotto alla sua adozione, erano viziati da diversi profili di illegittimità che configuravano “violazioni sufficientemente qualificate”^[6] del diritto dell’Unione.

In primo luogo, l’UPS sosteneva che la Commissione avrebbe violato i suoi diritti procedurali non comunicandole i) il modello econometrico adottato nell’analisi della concentrazione, ii) i criteri di valutazione dei miglioramenti di efficienza, e iii) alcuni documenti riservati della FedEx.

Per quanto riguarda la mancata comunicazione del modello econometrico impiegato per analizzare gli effetti della concentrazione sui prezzi, l’UPS sosteneva che si sarebbe trattato di una violazione grave e manifesta di una norma giuridica destinata a conferire diritti ai singoli, che non poteva essere giustificata né da vincoli temporali né dalla complessità della causa.

Il Tribunale ha preliminarmente ricordato che il rispetto dei diritti della difesa costituisce un principio generale del diritto dell’Unione, che trova applicazione ogniqualvolta l’amministrazione si proponga di adottare nei confronti di un soggetto un atto che gli arrechi pregiudizio^[7]. Nello specifico, il Regolamento europeo sulle concentrazioni^[8] impone, in particolare, la comunicazione per iscritto delle obiezioni della Commissione alle parti che hanno notificato una concentrazione, con indicazione del termine entro il quale queste ultime possono far conoscere il loro punto di vista per iscritto^[9]. Per analizzare in prospettiva gli effetti di una concentrazione sui fattori che determinano lo stato della concorrenza nei mercati interessati, il ricorso a modelli econometrici permette di migliorare la comprensione dell’operazione notificata identificando ed, eventualmente, quantificando i suoi effetti; di talché, è necessario che, quando la Commissione intenda fondare la propria decisione su tali modelli, le parti che hanno notificato la concentrazione vengano messe in condizione di far conoscere le proprie osservazioni al riguardo^[10]. Di conseguenza, il rispetto dei diritti della difesa prima dell’adozione di una decisione in materia di controllo delle concentrazioni esige che le parti che hanno notificato l’operazione vengano messe in condizione di far conoscere utilmente il loro punto di vista in merito alla reale consistenza e alla rilevanza di tutti gli elementi sui quali la Commissione intende fondare la propria decisione^[11].

La Commissione, pertanto, non può modificare, dopo la comunicazione degli addebiti, la sostanza di un modello econometrico sulla cui base essa intende fondare le proprie obiezioni senza portare tali modifiche a conoscenza delle imprese interessate e senza consentir loro di esprimersi al riguardo. Ne segue che, prima di adottare la Decisione C(2013) 431 final, la Commissione era tenuta ad informare l’UPS delle modifiche apportate al modello econometrico, e che la violazione dei diritti della difesa da parte della Commissione aveva costituito una violazione sufficientemente qualificata di una norma di diritto dell’Unione preordinata a conferire diritti ai singoli.

Per quanto riguarda la mancata comunicazione dei criteri di valutazione dei miglioramenti di efficienza, pur riconoscendo che l’onere della prova di questi ultimi incombe alla parte che ha notificato la concentrazione, l’UPS riteneva che la Commissione sarebbe stata tenuta a definire, prima dell’adozione della decisione finale, la soglia probatoria necessaria affinché i miglioramenti addotti potessero essere considerati verificabili in quanto, diversamente, essa disporrebbe di un potere arbitrario che le consentirebbe di accettare o di respingere i miglioramenti di efficienza indicati senza che la parte notificante o il giudice dell’Unione siano in grado di esercitare alcun controllo. Di talché, nella fase della comunicazione degli addebiti o dell’esposizione dei fatti, la Commissione avrebbe dovuto esplicitare le ragioni per cui intendeva accettare taluni miglioramenti di efficienza e respingerne altri.

Il Tribunale ha rammentato che, per dichiarare una concentrazione incompatibile col mercato comune, la Commissione deve provare che la sua realizzazione ostacolerebbe in modo significativo una concorrenza effettiva nel mercato stesso o in una sua parte sostanziale, in particolare, a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante^[12]. Più particolarmente, le decisioni della Commissione sulla compatibilità delle operazioni di concentrazione con il mercato interno devono essere suffragate da elementi sufficientemente significativi e concordanti, di talché, qualora ritenga che un’operazione di concentrazione debba essere vietata, la Commissione è tenuta a fornire prove solide a sostegno delle sue conclusioni^[13].

Benché il Regolamento europeo sulle concentrazioni non contenga alcuna disposizione relativa ai miglioramenti di efficienza, secondo gli Orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali è possibile che questi ultimi controbilancino gli effetti anticoncorrenziali della concentrazione^[14]. È per tale ragione che la Commissione può decidere che non vi sia motivo di dichiarare una concentrazione incompatibile quando sia in grado di concludere, sulla base di prove adeguate, che l’incremento di efficienza generato dalla concentrazione verosimilmente accrescerà la possibilità che l’impresa risultante dalla concentrazione adotti anche condotte pro-concorrenziali a vantaggio dei consumatori. A tale scopo, i miglioramenti devono, cumulativamente, ridondare a beneficio dei consumatori, pur senza essere specificamente legati alla concentrazione, ed essere verificabili, di modo tale che la Commissione sia ragionevolmente certa che essi si realizzino e siano di entità sufficiente a controbilanciare i potenziali effetti anticoncorrenziali^[15]. Poiché la gran parte delle informazioni necessarie alla Commissione per valutare se la concentrazione potrà produrre miglioramenti di efficienza del tipo che rileva sono in possesso unicamente delle imprese partecipanti alla concentrazione stessa^[16], spetta a loro l’onere di fornire elementi di prova precisi e convincenti che consentano, per quanto possibile, di quantificare gli incrementi di efficienza attesi.

Peraltro, nessuna disposizione del Regolamento europeo sulle concentrazioni né dei relativi Orientamenti impone alla Commissione l’obbligo di definire in anticipo e in modo astratto i criteri in base ai quali essa intenda ammettere che un incremento di efficienza sia verificabile. Di conseguenza, l’argomentazione dell’UPS volta a dimostrare che la Commissione sarebbe stata tenuta a comunicarle i criteri specifici e le soglie probatorie che intendeva applicare per determinare se ciascuno degli incrementi di efficienza invocato fosse verificabile è stata ritenuta infondata.

Per quanto riguarda, infine, la mancata comunicazione di taluni documenti riservati della FedEx, l’UPS sosteneva di essere stata privata della possibilità di valutarne il peso probatorio, sebbene questi avessero influenzato la decisione della Commissione di abbandonare, per quattordici mercati nazionali, gli addebiti relativi all’esistenza di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva, mantenendoli invece per altri quindici di essi.

Il Tribunale ha ricordato che, in materia di controllo delle concentrazioni, la Commissione è tenuta a comunicare alle parti notificanti tutti gli elementi sui quali essa intende fondare la sua decisione al fine di consentire loro di essere sentite^[17]. Più particolarmente, per quanto riguarda documenti diversi da quelli invocati a sostegno delle obiezioni comunicate dalla Commissione, l’accesso al fascicolo non è automatico, ma deve essere richiesto^[18] tramite una domanda da presentare in tempo utile alla Direzione Generale (DG) della Concorrenza prima di essere eventualmente rivolta al consigliere-auditore.

Nel caso concreto, tuttavia, l’argomentazione dell’UPS era troppo generica per potersi concludere che i documenti non comunicati fossero almeno potenzialmente necessari all’esercizio dei suoi diritti della difesa. L’UPS sosteneva, infatti, che tutti i documenti interni riservati della FedEx avrebbero dovuto esserle comunicati, poiché le avrebbero consentito di comprendere su quali elementi la Commissione si fosse basata per pervenire all’esistenza di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva su quindici mercati nazionali ed escluderla per altri quattordici, senza però fornire ulteriori precisazioni.

In secondo luogo, l’UPS sosteneva che la Commissione non aveva sufficientemente motivato la Decisione C(2013) 431 final per quanto attiene al livello di prova richiesto per differenziare, sulla base dell’analisi degli effetti della concentrazione sui prezzi, dei miglioramenti di efficienza e della competitività della FedEx, i quindici mercati nazionali che presentavano un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva rispetto agli altri quattordici.

Il Tribunale ha ricordato che, per determinare se l’asserita illegittimità degli atti di un’istituzione sia idonea a far sorgere la responsabilità extracontrattuale dell’Unione, esso deve essere posto in grado di comprendere la portata della violazione allegata, in quanto spetta al ricorrente identificare il comportamento denunciato, a pena di irricevibilità. Poiché l’argomentazione dell’UPS non consentiva di stabilire sotto quale profilo la lamentata violazione dell’obbligo di motivazione avrebbe costituito una violazione sufficientemente qualificata, tale censura è stata dichiarata irricevibile. 

In terzo luogo, l’UPS altresì sosteneva che la valutazione dell’operazione con la TNT era viziata i) da errori nell’analisi degli effetti della concentrazione sui prezzi e degli incrementi di efficienza, ii) da una disparità di trattamento rispetto all’operazione tra la FedEx e la TNT, e iii) da errori di valutazione della situazione della FedEx che, individualmente o congiuntamente, sarebbero tali da far sorgere la responsabilità extracontrattuale dell’Unione.

Per quanto riguarda gli effetti della concentrazione sui prezzi, secondo l’UPS la Commissione, da un lato, non avrebbe considerato taluni dati della FedEx e, dall’altro, avrebbe commesso diversi errori di concezione del modello econometrico utilizzato.

Più particolarmente, mentre l’obiettivo dell’analisi della concentrazione sui prezzi era quello di prevederne l’incidenza per il 2015, la Commissione avrebbe considerato i dati della FedEx per il 2012, avendo tuttavia a disposizione anche le informazioni relative ai progetti della FedEx per il 2015, ma non prendendoli in considerazione.

Secondo il Tribunale, tuttavia, nell’ambito della sua analisi generale o “qualitativa” la Commissione aveva esaminato l’idoneità della FedEx ad esercitare in futuro un contrappeso concorrenziale all’entità risultante dall’operazione progettata, e pertanto l’argomentazione dell’UPS vertente sulla mancata considerazione, ai fini del modello econometrico, delle proiezioni della FedEx sull’espansione della sua rete entro il 2015 è stata respinta.

Secondo l’UPS, inoltre, la Commissione aveva violato i limiti posti al suo potere discrezionale utilizzando un modello che si discostava sensibilmente dalla prassi usuale in econometria, consistente nell’utilizzare lo stesso modello nelle due fasi dell’analisi.

A tal riguardo, il Tribunale ha ancora una volta ricordato che, in materia di controllo delle concentrazioni, la Commissione gode di una certa discrezionalità nella scelta degli strumenti econometrici a sua disposizione, nonché in quella delle metodiche appropriate, purché tali scelte non siano manifestamente contrarie alle regole della disciplina economica comunemente accettate e vengano attuate in modo coerente^[19]. La definizione del modello econometrico destinato a prevedere gli effetti di una concentrazione sul livello dei prezzi, nonché il controllo dei dati che lo alimentano e le varie fasi e test necessari per la sua elaborazione, inoltre, si basano su scelte relative ad elementi tanto tecnici quanto complessi, che rientrano nel margine di discrezionalità della Commissione. Di conseguenza, nonostante l’argomentazione dell’UPS relativa alla conformità o meno del modello alla prassi ordinariamente seguita in materia sia rilevante per verificare se vi sia stata una violazione qualificata del diritto dell’Unione, non ogni deviazione dalle norme accettate della disciplina economica è di per sé sufficiente per concludere nel senso dell’esistenza di un’irregolarità sufficientemente qualificata idonea a far sorgere la responsabilità extracontrattuale dell’Unione. 

Nel caso concreto, la Commissione non aveva rispettato le disposizioni previste nelle migliori pratiche per la presentazione di elementi di prova di natura economica e la raccolta di dati nei casi relativi all’applicazione degli articoli 101 e 102 del TFUE e nei casi di concentrazione^[20], essendosi affidata al contrario ad un metodo non convenzionale, fondato su ipotesi non testate e non verificate, senza esaminare la solidità dei suoi risultati e la sensibilità del modello, né rivelare alle parti tali scelte ed i motivi atti a giustificarle. Ciononostante, la circostanza che la Decisione C(2013) 431 final si fondi in parte sul modello econometrico non è sufficiente per concludere nel senso di un’illegittimità idonea a far sorgere una responsabilità extracontrattuale dell’Unione, in quanto tale modello è solo uno degli elementi considerati nella valutazione dell’operazione progettata nel suo complesso. Per concludere nel senso dell’esistenza di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva in quindici mercati nazionali sulla base di effetti non coordinati, infatti, la Commissione si era fondata, da un lato, su un’analisi generale delle caratteristiche del mercato di cui trattasi e, dall’altro, su un’analisi quantitativa che consentisse di percepire l’ampiezza dei prevedibili effetti della concentrazione sui prezzi, dopo aver inserito in tale analisi gli incrementi di efficienza addotti. Di conseguenza, le irregolarità lamentate dall’UPS relativamente al modello econometrico della Commissione non erano sufficientemente qualificate in modo tale da far sorgere la responsabilità extracontrattuale dell’Unione. Anche tale argomentazione dell’UPS è stata perciò respinta.

Per quanto riguarda l’analisi degli incrementi di efficienza nella Decisione C(2013) 431 final, l’UPS sosteneva che quest’ultima era viziata da un profilo di illegittimità integrante una violazione sufficientemente qualificata, in quanto nessuna autorità garante della concorrenza normalmente prudente e diligente avrebbe concluso che la natura e la quantità degli elementi di prova prodotti nella fase amministrativa non avrebbe ragionevolmente consentito di ritenere che la realizzazione di tali incrementi fosse razionale. Più particolarmente, l’UPS rimproverava alla Commissione di aver disatteso, con motivazioni non verificabili, le sinergie relative a i) rete aerea e assistenza a terra in Europa (quarto anno), ii) costi amministrativi, iii) trasporto aereo transatlantico, iv) trasporto aereo per conto terzi, v) trasporto stradale di linee in rete tra aeroporti pivot e linee di alimentazione, vi) installazioni, vii) rete in materia di ritiro e consegna di piccoli pacchi, e viii) fornitura di servizi esterni.

Secondo il Tribunale, tuttavia, l’UPS non è riuscita a dimostrare l’esistenza di errori nella valutazione della verificabilità degli incrementi di efficienza tali da configurare una violazione sufficientemente qualificata di una norma giuridica preordinata a conferire diritti ai singoli, idonea a far sorgere la responsabilità extracontrattuale dell’Unione.

Per quanto riguarda la disparità di trattamento rispetto all’operazione tra la FedEx e la TNT, l’UPS contestava alla Commissione di aver valutato le sinergie sulla base di un criterio molto più rigoroso di quello utilizzato per tale diversa operazione, mentre, se avesse trattato l’operazione in causa nello stesso modo della FedEx, avrebbe dovuto accettare tutti gli incrementi di efficienza addotti.

Il Tribunale ha ricordato che ogni concentrazione deve essere valutata singolarmente ed alla luce delle circostanze di fatto e di diritto applicabili^[21]. Di conseguenza, quando la Commissione si pronuncia sulla compatibilità di una concentrazione con il mercato interno sulla base di una notifica e di un fascicolo specifici, alla parte non è consentito di rimetterne in discussione le conclusioni sostenendo che esse sarebbero diverse da quelle effettuate in altri casi, sulla base di una notifica e di un fascicolo differenti, anche supponendo che i mercati di riferimento nei due casi siano analoghi o addirittura identici^[22].

Nel caso concreto, sebbene riguardino lo stesso mercato, le operazioni tra l’UPS e la TNT e tra quest’ultima e la FedEx, notificate a circa tre anni di distanza, non coinvolgevano le stesse parti. A causa, inoltre, delle caratteristiche della FedEx nonché della prossimità concorrenziale tra l’UPS e la TNT, l’operazione tra la FedEx e la TNT non dava luogo ad un ostacolo significativo a una concorrenza effettiva, in quanto l’entità risultante doveva confrontarsi con due forti rivali, la DHL e l’UPS, mentre la FedEx e la TNT, benché concorrenti, offrivano in una certa misura servizi complementari e non erano concorrenti in senso stretto. Di conseguenza, le due concentrazioni differivano in modo significativo sotto diversi aspetti e, in assenza di altri indizi idonei a rivelare una disparità di trattamento, le differenze rilevate nella valutazione dei miglioramenti di efficienza tra la decisione relativa all’operazione tra la FedEx e la TNT e la Decisione C(2013) 431 final non consentivano di concludere per l’esistenza della disparità sostenuta dall’UPS.

Per quanto riguardava, infine, la situazione della FedEx, l’UPS sosteneva che la Commissione, concludendo che essa, la TNT e la DHL erano concorrenti prossime, aveva commesso una violazione sufficientemente qualificata del diritto dell’Unione. Tale conclusione, infatti, si basava sull’ipotesi secondo cui la DHL si sarebbe conformata agli aumenti di prezzo risultanti dalla concentrazione tra l’UPS e la TNT, ma la FedEx non sarebbe stata in grado di contrapporvisi. Nello specifico, secondo l’UPS il rifiuto della Commissione di spiegare le ragioni per cui le risposte al questionario in relazione ai mercati ceco, bulgaro, danese e maltese giustificassero la constatazione di un ostacolo significativo ad una concorrenza effettiva renderebbe impossibile comprendere la soglia di prova necessaria per effettuare una constatazione del genere.

Secondo il Tribunale, tuttavia, quand’anche tali errori fossero dimostrati, sarebbe sufficiente constatare che i questionari di mercato costituiscono solo uno dei molteplici elementi sui quali si era basata la Commissione. Se è vero, infatti, che tali indagini consentono di raccogliere dati sulla percezione dei consumatori e delle imprese e sulle loro rispettive posizioni, la loro utilità risiede nel fatto che esse completano e migliorano la comprensione di elementi obiettivi quali le quote di mercato, la densità delle reti o la struttura dell’offerta, senza tuttavia sostituirsi ad essi. Di conseguenza, anche supponendo che si potesse dimostrare un errore di valutazione nell’analisi delle risposte ai questionari relativi ai quattro mercati di cui trattasi, tale errore non sarebbe stato in ogni caso idoneo a rimettere in discussione gli altri elementi in base ai quali la Commissione ha concluso che la FedEx non fosse una concorrente immediata dell’UPS, della TNT e della DH. Pertanto, nessuno degli argomenti invocati dall’UPS al riguardo consentiva di inficiare la validità della valutazione della prossimità concorrenziale della FedEx.

In quarto luogo, infine, l’UPS sosteneva di avere diritto al pieno risarcimento del danno subito a causa della Decisione C(2013) 431 final, che si estenderebbe ai costi che essa non avrebbe sostenuto se la decisione in questione non fosse stata adottata, nonché al lucro cessante che ne sarebbe derivato (dell’importo stimato di circa 1,7 miliardi di Euro, corrispondente al valore netto delle sinergie dell’operazione progettata). Più particolarmente, l’UPS adduceva tre categorie di danno cagionato dall’impossibilità di realizzare l’operazione progettata, direttamente ascrivibili ai profili di illegittimità azionati, ossia i) le spese connesse alla sua partecipazione alla procedura di controllo dell’operazione tra la FedEx e la TNT, ii) il pagamento alla TNT di un indennizzo contrattuale, e iii) il lucro cessante subito.

Il Tribunale ha preliminarmente ricordato che il presupposto relativo al nesso causale richiesto dal Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE)^[23] concerne l’esistenza di un rapporto di causa-effetto sufficientemente diretto tra il comportamento delle istituzioni dell’Unione ed il danno, di cui spetta al ricorrente fornire la prova, di modo che il comportamento addebitato ne emerga quale determinante del danno^[24].

Per quanto riguarda la partecipazione dell’UPS alla procedura di controllo della concentrazione tra la FedEx e la TNT, essa risulta dalla sua libera scelta, non trattandosi di una conseguenza diretta della Decisione C(2013) 431 final né della violazione dei suoi diritti procedurali. Pertanto, tale circostanza non può considerarsi una causa determinante del danno concretizzatosi nelle spese sostenute per la sua partecipazione al procedimento relativo all’operazione tra la FedEx e la TNT.

Per quanto riguarda l’indennità corrisposta a TNT, il suo pagamento trae origine da un obbligo contrattuale risultante dall’accordo di concentrazione tra l’UPS e la TNT, ai sensi del quale l’offerta pubblica di acquisto della prima sui titoli della seconda era subordinata alla condizione sospensiva di una decisione positiva della Commissione, la cui mancata realizzazione costituiva altresì una causa di risoluzione dell’accordo, che avrebbe consentito alla TNT di ottenere, alla prima richiesta, il pagamento da parte dell’UPS di un’indennità pari a circa 200 milioni di Euro, dopo aver notificato a quest’ultima la risoluzione dell’accordo. Di conseguenza, poiché il pagamento, da parte dell’UPS, di un’indennità a favore della TNT derivava direttamente dagli accordi tra di loro intervenuti, rimaneva indimostrato che la violazione dei diritti procedurali dell’UPS o le altre violazioni asserite ne sarebbero state una causa determinante; di talché, anche la domanda di risarcimento per tale titolo veniva respinta.

Per quanto riguarda, da ultimo, il danno derivante dal lucro cessante lamentato a causa dell’impossibilità di attuare l’operazione progettata, secondo il Tribunale non si può presumere che, in assenza della violazione dei diritti procedurali dell’UPS, l’operazione di concentrazione sarebbe stata in effetti dichiarata compatibile. L’analisi del nesso di causalità, infatti, non può partire dall’errato presupposto secondo cui, in assenza dell’atto illegittimo, l’istituzione si sarebbe astenuta dall’agire o avrebbe adottato un atto di segno contrario, e bensì deve procedere ad un confronto tra la situazione generata, per il terzo interessato, dall’azione illecita e quella che si sarebbe creata per quest’ultimo a seguito di un comportamento dell’istituzione rispettoso delle norme di diritto^[25]. Ne segue che finanche la mancata comunicazione del modello econometrico comportante l’annullamento della Decisione C(2013) 431 final non dimostra che, in assenza di tale irregolarità, la Commissione avrebbe dichiarato ’operazione tra l’UPS e la TNT compatibile con il mercato interno.

La domanda risarcitoria dell’UPS è stata pertanto rigettata dal Tribunale nella sua integralità.

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The post SERVIZI INTERNAZIONALI DI CONSEGNA RAPIDA DI PICCOLI PACCHI NEL SEE. IL TRIBUNALE DELL’UNIONE SI PRONUNCIA SULLA VIOLAZIONE SUFFICIENTEMENTE QUALIFICATA DI UNA NORMA CHE CONFERISCE DIRITTI AI SINGOLI, E RIGETTA UNA DOMANDA DI RISARCIMENTO MILIARDARIA NEI CONFRONTI DELLA COMMISSIONE PER MANCATA ESECUZIONE DI UNA CONCENTRAZIONE appeared first on Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani.

In data 14 luglio 2022, l’Avvocato Generale Rantos ha reso note le sue Conclusioni nella Causa C-127/21 P, American Airlines Inc. contro Commissione Europea, vertente sull’impugnazione proposta da American Airlines Inc. (“American”) nei confronti della sentenza T‑430/18^[1] con cui il Tribunale dell’Unione Europea ne aveva respinto il ricorso diretto all’annullamento della Decisione C(2018) 2788 final^[2] della Commissione.

Questi i fatti.

In data 18 giugno 2013, la US Airways Group Inc (“US Airways”) e la American avevano notificato alla Commissione la loro intenzione di procedere ad una concentrazione. La posizione della Commissione era stata nel senso che l’operazione suscitava seri dubbi in merito alla sua compatibilità con il mercato interno, in particolare in relazione alla rotta tra l’aeroporto di London Heathrow e Philadelphia International Airport (“rotta LHR-PHL”). Dopo che le prime due proposte di impegni per rispondere ai dubbi espressi dalla Commissione erano state respinte, la US Airways e la American avevano presentato una terza proposta che includeva, in particolare, i diritti acquisiti (c.d. “grandfathering rights”)^[3].

Con la Decisione C(2013) 5232 final^[4], la Commissione aveva dichiarato l’operazione compatibile con il mercato interno, fatto salvo il rispetto di determinate condizioni e obblighi^[5]. Successivamente, in data 9 ottobre 2014 la Delta Air Lines, Inc. (“Delta”) aveva presentato un’offerta formale per l’assegnazione di bande orarie conformemente alla clausola 1.24 degli impegni finali^[6], intendendo operare una frequenza giornaliera sulla rotta LHR-PHL per sei stagioni IATA consecutive a partire dall’estate 2015. In data 17 dicembre 2014, inoltre, l’American e la Delta avevano presentato alla Commissione un accordo di liberazione di bande orarie, che le due società avrebbero concluso in esecuzione degli impegni relativi alle bande orarie richieste dalla Delta sulla rotta LHR-PHL, approvato con una decisione che stabiliva che Delta i) era tenuta a utilizzare le bande orarie della US Airways per fornire un servizio di voli senza scalo sulla rotta LHR-PHL, ii) avrebbe conservato i diritti acquisiti qualora fosse stato fatto un uso adeguato di tali bande orarie durante il periodo rilevante, previo il consenso della Commissione, e iii) qualora la Commissione avesse approvato la conservazione dei diritti acquisiti, avrebbe mantenuto le bande orarie rilasciate e sarebbe stata autorizzata a utilizzarle su qualsiasi coppia di destinazioni.

In data 30 aprile 2018, la Commissione aveva adottato la Decisione C(2018) 2788 final, accertando che la Delta aveva fatto un uso adeguato delle bande orarie durante il periodo di utilizzo ed approvando la concessione di diritti acquisiti a suo favore. Tuttavia, l’American aveva proposto un ricorso al Tribunale diretto all’annullamento di tale decisione sostenendo che la Commissione, da un lato, era incorsa in diversi errori di diritto nell’interpretazione del termine “uso adeguato”^[7] e che, dall’altro, non aveva tenuto conto di tutti gli elementi pertinenti ai fini del riconoscimento dei diritti acquisiti. Poiché il Tribunale aveva respinto integralmente il ricorso, l’American ne aveva impugnato la decisione dinanzi alla Corte di Giustizia, deducendo un unico motivo articolato in tre parti.

Con la prima parte del motivo unico, l’American contestava l’interpretazione teleologica e testuale della nozione di “uso adeguato” di cui alla clausola 1.10 degli impegni finali, sostenendo che il Tribunale non avrebbe tenuto conto i) degli obiettivi del Regolamento europeo sulle concentrazioni^[8] e delle relative misure correttive, ii) degli obiettivi specifici degli impegni finali, e iii) del quadro correttivo globale creato dagli impegni.

L’AG ha preliminarmente ricordato che le misure correttive adottate ai sensi del Regolamento sulle concentrazioni hanno lo scopo di risolvere interamente i problemi di concorrenza individuati dalla Commissione, di modo che la concentrazione non ostacoli in modo significativo la concorrenza effettiva. Gli impegni proposti, infatti, devono consentire alla Commissione di ritenere che l’operazione notificata non sollevi più seri dubbi in ordine alla sua compatibilità con il mercato interno nella fase di indagine preliminare^[9] o di rispondere alle obiezioni sollevate nell’ambito dell’indagine approfondita^[10]. Avendo precisato non soltanto il quadro interpretativo pertinente, e bensì anche i principi su cui si basa il controllo delle concentrazioni, secondo l’AG il Tribunale, nell’interpretazione della nozione di “uso adeguato”, non aveva ignorato l’obiettivo delle misure correttive adottate ai sensi del Regolamento sulle concentrazioni, di talché la sentenza T‑430/18 non era da ritenersi viziata da errori di diritto.

In secondo luogo, l’AG ha ricordato che l’obiettivo degli impegni sottoscritti dalla US Airways e dall’American consisteva nel dissipare i dubbi sollevati dalla Commissione circa la compatibilità con il mercato interno che l’operazione avrebbe altrimenti suscitato, in quanto l’entità risultante dalla concentrazione sarebbe stata l’unico vettore ad assicurare un servizio diretto sulla rotta LHR-PHL. Tali impegni, pertanto, erano volti a risolvere integralmente i problemi di concorrenza su tale rotta LHR-PHL eliminando, o riducendo sensibilmente, le barriere all’ingresso a LHR, di modo tale da consentirvi un probabile ingresso adeguato ed in tempo utile di un potenziale entrante sulla rotta. Più particolarmente, le bande orarie liberate dalle parti della concentrazione e riprese dal nuovo entrante dovevano essere utilizzate per fornire un servizio concorrenziale, ossia un servizio di linea di trasporto aereo di passeggeri senza scalo sulla coppia di aeroporti LHR-PHL, per la cui gestione tale nuovo entrante non sarebbe stato tenuto ad operare un particolare numero quotidiano di voli. Le bande orarie ottenute dal nuovo entrante, inoltre, avrebbero potuto essere utilizzate solo sulla rotta LHR-PHL durante il periodo di utilizzo.

Giacché l’impegno relativo alle bande orarie è da considerarsi una misura correttiva volta a facilitare l’ingresso sulla rotta LHR-PHL sopprimendo la principale barriera, senza specificare un numero particolare di frequenze che il o i potenziali entranti avrebbero dovuto operare, nessuna clausola degli impegni richiedeva che questi si impegnasse ad utilizzare al 100% le bande orarie correttive da utilizzare, né che vi fossero deviazioni rispetto alla sua offerta. Non mirando a riprodurre il servizio quotidiano della US Airways, e bensì ad alleviare la pressione concorrenziale esercitata da quest’ultima prima della concentrazione, inoltre, l’impegno relativo alle bande orarie garantiva che, a seguito di tale concentrazione, l’entità risultante fosse sottoposta ad un vincolo nella prospettiva di un nuovo ingresso, effettivo o potenziale. Il riconoscimento dei diritti acquisiti, infine, non perseguiva un obiettivo specifico, e bensì era inteso a contribuire all’obiettivo generale degli impegni volto a risolvere interamente i problemi di concorrenza sulla rotta LHR-PHL; di talché l’inclusione in tali impegni dei diritti acquisiti aveva l’obiettivo di facilitare l’ingresso sul mercato rendendo l’offerta delle bande orarie più attraente, così da incentivare altre compagnie aeree a richiedere l’uso delle bande orarie correttive ed entrare sulla rotta LHR-PHL con un servizio concorrenziale. 

Secondo l’AG, infine, nella sua sentenza T‑430/18 il Tribunale aveva correttamente analizzato le altre disposizioni degli impegni finali, ivi comprese quelle invocate dall’American, non condividendone tuttavia la pertinenza nella valutazione della nozione di “uso adeguato”, in quanto tesse non riguardavano i diritti acquisiti. Di conseguenza, la prima parte del motivo unico dovrebbe venire respinta.

Con la seconda parte del motivo unico, l’American sosteneva, da un lato, che l’applicazione del criterio dell’“assenza di uso improprio” ai fini dell’interpretazione della nozione di “uso adeguato” conducesse ad un livello di uso delle bande orarie incompatibile con gli obiettivi stessi degli impegni stabiliti dalle parti della concentrazione e che, dall’altro, il Tribunale aveva errato nel ritenere che la nozione di “uso adeguato” significasse “assenza di uso improprio”.

Secondo l’AG, il requisito dell’utilizzo delle bande orarie per il riconoscimento dei diritti acquisiti, così come ricostruito dall’American, è contrario alle disposizioni e agli obiettivi degli impegni e rischia di comprometterne l’efficacia.

Adottare l’interpretazione dell’American, secondo cui in tutti i casi in cui non sia stata utilizzata una banda oraria correttiva, l’obiettivo di risolvere il problema concorrenziale non sarebbe raggiunto, richiederebbe al nuovo entrante un tasso di utilizzo superiore all’80%, che è lo standard del settore. Di conseguenza, non vi è alcuna ragione per cui, al fine di ottenere i diritti acquisiti, la Delta debba conformarsi a condizioni operative più stringenti di quelle previste dal quadro normativo di riferimento, che si applicavano alla US Airways prima dell’operazione e si applicano all’American dopo. La fissazione di un livello operativo più elevato per il nuovo entrante rispetto ai suoi concorrenti, inoltre, sarebbe in contrasto con la necessità di garantire condizioni di parità sulla rotta LHR-PHL, privando la Delta della flessibilità offerta dalla c.d. “regola 80/20” del Regolamento sulle bande orarie^[11] e penalizzandola rispetto all’American, che continuerebbe invece a beneficiarne. Poiché, al contrario, l’obiettivo degli impegni è di garantire una concorrenza effettiva sulla rotta LHR-PHL, la situazione della Delta dovrebbe essere paragonabile a quella di qualsiasi altra compagnia, ed in particolare a quella delle compagnie che su tale rotta operano. Pretendere un tasso di utilizzo superiore rispetto allo standard del settore, infine, rischierebbe di dissuadere qualsiasi potenziale entrante, privando gli impegni dell’effetto di stimolo perseguito mediante l’inclusione dei diritti acquisiti e riducendo al tempo stesso l’efficacia dell’impegno relativo alle bande orarie.

Per quanto riguarda, invece, l’interpretazione del termine “uso adeguato” come assenza di “uso improprio”, l’AG ha rilevato che il Tribunale non aveva basato le proprie conclusioni sul senso comune e su un’interpretazione letterale dei termini, statuendo, al contrario, che quest’ultima non era concludente e procedendo all’interpretazione contestuale degli impegni. Il fatto che il Regolamento sulle bande orarie sia specificamente menzionato negli impegni, inoltre, non lascia dubbi in ordine alla circostanza che lo stesso costituisca uno degli elementi da prendere in considerazione nel quadro dell’analisi contestuale da effettuare. Infine, dal momento che il tasso di utilizzo previsto da tale regolamento costituisce lo standard del settore, il Tribunale aveva correttamente ritenuto che la Delta avrebbe potuto attendersi di esercitare le proprie attività conformemente al quadro normativo di riferimento. Se, infatti, le condizioni per il riconoscimento dei di diritti acquisiti si fossero discostate da tale contesto, ciò avrebbe dovuto emergere in modo chiaro dagli impegni finali. Di conseguenza, anche la seconda parte del motivo unico non meriterebbe accoglimento.

Con la terza parte del motivo unico, infine, l’American sosteneva che il Tribunale, nell’interpretazione della nozione di “uso adeguato”, aveva attribuito un rilievo sproporzionato al contenuto del c.d. “formulario MC”^[12]. 

L’AG ha preliminarmente ricordato che, quando presentano impegni, le imprese sono tenute a precisare nel formulario MC le informazioni e i documenti da presentare^[13], che sono necessari al fine di consentire alla Commissione di valutare se gli impegni proposti siano idonei a rendere la concentrazione compatibile con il mercato interno, assicurando che la concorrenza effettiva non venga significativamente ostacolata. Di conseguenza, il formulario MC non rappresenta un documento meramente preparatorio, e bensì un documento complementare agli impegni, con il preciso scopo di assistere la Commissione nelle sue valutazioni del contenuto, degli obiettivi, della fattibilità e dell’efficacia delle misure correttive proposte, nonché delle modalità con cui l’impresa intende darvi attuazione. L’analisi del formulario MC, tuttavia, costituisce solo uno degli elementi che il Tribunale ha preso in considerazione, nell’ambito della sua analisi contestuale, per concludere che la nozione di “uso adeguato” poteva essere interpretata come assenza di “uso improprio”, e pertanto, il Tribunale non aveva commesso errori di diritto nello stabilire che gli impegni finali debbano essere interpretati alla luce del formulario MC. Di conseguenza, anche la terza parte del motivo unico meriterebbe di venire respinto, così come l’impugnazione nella sua interezza.

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In data 29 marzo 2022, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) ha irrogato una sanzione di oltre 3,7 milioni di euro alla società di trasporto marittimo Caronte & Tourist (“C&T”)^[1].

C&T presta il servizio di traghettamento bidirezionale di linea di mezzi gommati (automezzi commerciali e autovetture/mezzi privati) e passeggeri (con o senza auto al seguito), specialmente sulle rotte Villa San Giovanni/Messina-Rada San Francesco (di seguito VSG-MRSF) e Villa San Giovanni/Messina Tremestieri (di seguito VSG-MTR).

La vicenda ha inizio con la segnalazione di un consumatore, a seguito della quale l’AGCM aveva deciso, in data 28 luglio 2020, di avviare un’istruttoria nei confronti di C&T^[2], per verificare se i comportamenti della C&T integrassero un abuso di posizione dominante, in ragione delle politiche di prezzo applicate per l’attraversamento di mezzi gommati sullo Stretto. Tra le altre, erano state analizzate le tariffe per i passeggeri con auto al seguito, che viaggiano principalmente sulla rotta VSG-MRSF, dove la società gode di una posizione di monopolio di fatto. Oltre all’applicazione di prezzi ingiustificatamente gravosi, era stato ipotizzato anche un possibile profilo discriminatorio, in ragione dell’assenza di differenziazione dei prezzi a seconda del numero dei passeggeri presenti in ciascun autoveicolo traghettato, in quanto le tariffe di C&T erano definite rispetto alla singola autovettura, fino a un massimo di 5 passeggeri per veicolo, e pertanto il singolo viaggiatore con auto al seguito avrebbe corrisposto lo stesso prezzo applicato ad un’auto che viaggia con 2, 3, 4 o 5 passeggeri.

L’AGCM ha condotto l’istruttoria acquisendo informazioni da C&T, dall’Autorità del Sistema Portuale dello Stretto, e dal competitor Bluferries S.r.l. (“Bluferries”), appartenente al Gruppo Ferrovie dello Stato ed anch’essa attiva sullo Stretto.

Sulla base delle evidenze acquisite, l’Autorità ha irrogato la sanzione di oltre 3,7 milioni di euro, accertando un abuso di posizione di assoluta dominanza nel mercato del trasporto marittimo di passeggeri – con o senza veicoli – e di merci per le rotte tra i porti dell’area della città di Messina e della città di Villa San Giovanni, in violazione dell’articolo 3, lettera a)^[3], della Legge n. 287/90^[4].

La dominanza di C&T, afferma nel provvedimento l’AGCM, è evidente in considerazione di una serie convergente di elementi.In primo luogo, la C&T è l’operatore storico che dal 1965 offre il servizio di collegamento sullo Stretto. Tale circostanza, oltre a garantire profonda conoscenza del territorio, notorietà e immediata riconoscibilità, consente alla società di avere piena cognizione delle esigenze di mobilità della clientela e dei suoi sviluppi nel corso del tempo, potendo così anticiparle e definire coerentemente le proprie offerte commerciali (orari, tariffe, ecc.).

In secondo luogo, C&T è l’unico vettore ad aver sempre servito la tratta VSG-MRSF, ed è verticalmente integrato nello scalo come gestore del terminal e vettore. Inoltre, questa rotta beneficia di collegamenti diretti con la rete autostradale e consente di offrire i servizi di traghettamento più brevi e rapidi. Per questi motivi, rappresenta la tratta più conveniente per i passeggeri con auto al seguito, come confermato anche da Bluferries nel corso dell’istruttoria.

Nell’analisi del mercato, ha assunto particolare importanza anche la notevole dimensione della flotta di C&T, composta da otto navi, cosa che le consente di prestare servizi per il traffico su tutto lo Stretto. In particolare, C&T può servire efficacemente due distinte rotte, ed offrire un numero di corse comunque superiore ai concorrenti, rappresentando un forte disincentivo all’entrata o all’espansione nel mercato, anche per un operatore maggiore come Bluferries.

Una volta accertata l’esistenza della posizione dominante di C&T nel mercato rilevante, l’AGCM ha valutato l’illiceità della condotta, applicando gli standard probatori da tempo individuati dalla giurisprudenza nazionale e comunitaria e, in particolare, dalla c.d. dottrina United Brands^[5], sulla cui scorta è stata accertato il deficit di proporzionalità delle tariffe rispetto ai costi sostenuti (eccesso) ed al valore economico del servizio (iniquità).

Con riferimento alla valutazione dell’eccesso, l’AGCM ha impiegato diversi test, da ciascuno dei quali è risultata la grave sproporzione tra ricavi e costi.

Per quanto riguarda l’iniquità, invece, l’AGCM ha effettuato un confronto con benchmark internazionali, vale a dire, le tariffe praticate da operatori attivi su rotte comparabili. In particolare, l’AGCM ha considerato le tariffe applicate da 14 società^[6] che prestano servizi di trasporto marittimo di merci e passeggeri tramite traghetti, prevalentemente attive in Italia e in Europa su tratte comparabili a quelle servite da C&T. Il confronto ha evidenziato che le tariffe praticate da C&T erano significativamente più alte di quelle degli altri operatori, nonostante la qualità del servizio non fosse maggiore, e quindi non giustificasse la differenza. Che anzi, la qualità del servizio risultava inferiore rispetto ai servizi degli operatori comparabili, in considerazione dell’età media della flotta di C&T e delle opinioni condivise dagli utenti.

Alla luce di quanto precede, l’AGCM ha concluso che vi era una significativa sproporzione tra i ricavi ed i costi di C&T nella prestazione dei servizi di traghettamento di passeggeri con auto al seguito, e che questa sproporzione era mantenuta, non già per i meriti di C&T, ma grazie alla sua posizione dominante.

Con riferimento alla condotta discriminatoria, consistente nella fissazione del medesimo prezzo indipendentemente dal numero di passeggeri del veicolo imbarcato, l’AGCM non ha, per contro, riscontrato abusività, anzi ritenendo che tale condotta fosse giustificata da ragioni logistiche e di velocizzazione del traffico all’imbarco. Infatti, il conteggio del numero di passeggeri presenti in ogni vettura avrebbe rallentato i tempi di imbarco, con tempistiche non compatibili con i volumi di traffico dei periodi di picco.         

L’AGCM ha poi determinato l’ammontare della sanzione sulla base della valutazione della gravità e della durata dell’infrazione, in conformità alla consolidata prassi europea e nazionale, tenendo conto di diversi fattori, quali la natura della restrizione della concorrenza, ed il ruolo e la rappresentatività sul mercato delle imprese coinvolte.

Quanto alla natura della condotta, l’AGCM ha osservato che il comportamento di C&T aveva arrecato un significativo danno ai consumatori, che avevano corrisposto tariffe più elevate di almeno 80% rispetto agli analoghi servizi erogati sulle rotte benchmark, senza giustificazione a motivo della qualità del servizio. Altre considerazioni svolte sulla gravità riguardano l’area geografica interessata, ossia lo Stretto di Messina, il potere economico di C&T, e soprattutto la tipologia di servizio, indispensabile per i circa 10 milioni di persone ogni anno.

L’articolo 15, comma 1, della Legge n. 287/90 prevede che l’AGCM, nei casi di infrazioni gravi, tenuto conto della loro gravità e durata, disponga l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria, fino al dieci per cento del fatturato realizzato da ciascuna impresa o ente nell’ultimo esercizio chiuso anteriormente alla notificazione della diffida adottata ad esito di un procedimento istruttorio.

Inoltre, secondo le “Linee Guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità in applicazione dell’articolo 15, comma 1, della legge n. 287/90”, deliberate dall’AGCM il 22 ottobre 2014, la durata dell’infrazione influisce sulla sue conseguenze pregiudizievoli, e deve essere quindi tenuta in considerazione nella determinazione dell’ammontare della sanzione. Nel caso di specie, l’AGCM ha constatato una durata della condotta abusiva per il periodo che va dal 1/1/2017 al 31/12/2019.

Alla luce della gravità e della durata dell’infrazione, l’AGCM ha irrogato a C&T una sanzione amministrativa pecuniaria complessiva pari a 3.719.370 €. 

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