In data 24 ottobre 2024, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata nella Causa C-240/22 P, Commissione europea contro Intel Corporation Inc., sul ricorso con cui la Commissione chiedeva l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione Europea del 26 gennaio 2022^[1] che, pronunciandosi su rinvio della Corte di Giustizia, aveva annullato parzialmente la Decisione C(2009)3726 final^[2] che aveva inflitto un’ammenda di 1,06 miliardi di euro alla Intel Corporation Inc. (“Intel”) ritenendola responsabile di un abuso della propria posizione dominante nel mercato mondiale dei processori x863 nel periodo tra l’ottobre 2002 e il 2007 in violazione dell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).

Più particolarmente, secondo la Commissione la Intel aveva posto in essere pratiche abusive tramite gli sconti applicati a quattro partner commerciali produttori di apparecchiature informatiche^[3] nonché al distributore europeo di dispositivi microelettronici Media-Saturn-Holding (MSH) i) imponendo, come condizione per l’ottenimento degli sconti, che i quattro partner si rifornissero presso di lei di tutto, o pressoché tutto, il loro fabbisogno di microprocessori x86, e ii) effettuando pagamenti a MSH a condizione che la stessa vendesse solamente computer muniti di microprocessori x86 prodotti da Intel. Quest’ultima, pertanto, aveva impugnato la decisione della Commissione dinnanzi al Tribunale, che tuttavia ne aveva integralmente respinto il ricorso^[4].

Successivamente, la Intel si era rivolta alla Corte di Giustizia, che aveva annullato^[5] la sentenza iniziale e rinviato la causa dinanzi al Tribunale. Quest’ultimo, pertanto, si era pronunciato nuovamente sulla questione, statuendo che la Commissione non era stata in grado di dimostrare che gli sconti di esclusiva e i pagamenti concessi ai partner commerciali nonché alla MSH fossero in grado di o idonei ad avere effetti anticoncorrenziali, in quanto la Decisione C(2009)3726 final risultava inficiata da errori relativi alla valutazione, da un lato, del c.d. “criterio del concorrente altrettanto efficiente” (as efficient competitor test, AEC)^[6] e, dall’altro, del tasso di copertura del mercato ad opera della pratica in questione e della sua durata^[7]. Di conseguenza, la Commissione si era rivolta alla Corte di Giustizia deducendo sei motivi di impugnazione.

Con la prima parte del primo motivo, la Commissione sosteneva che la Intel non aveva sollevato, nel suo ricorso in primo grado, alcun argomento secondo cui la portata dell’esame, nella Decisione C(2009)3726 final, dei criteri relativi al tasso di copertura del mercato e alla durata degli sconti contestati fosse insufficiente.

La Corte ha preliminarmente ricordato che è vietata la deduzione di motivi nuovi in corso di causa, a meno che essi si basino su elementi di diritto e di fatto emersi durante il procedimento. Dopo una sentenza di rinvio, pertanto, le parti non sono legittimate, in linea di principio, a dedurre motivi che non siano stati sollevati nel corso del procedimento che ha dato luogo alla sentenza del Tribunale annullata dalla Corte^[8], di talché solo un motivo che costituisca un’estensione di uno precedentemente dedotto, direttamente o implicitamente, nell’atto introduttivo del giudizio, e che sia strettamente connesso con quest’ultimo, va considerato ricevibile^[9].

Tutto ciò premesso, con le sue censure la Intel aveva fatto valere dinanzi al Tribunale, da un lato, che il tasso di copertura del mercato da parte degli sconti contestati era basso al punto da escludere qualsiasi capacità di preclusione anticoncorrenziale e, dall’altro, che la durata degli sconti contestati era tale da non consentire di presumere la loro capacità di produrre un effetto preclusivo anticoncorrenziale. Di conseguenza, esaminando la legittimità delle valutazioni effettuate al riguardo dalla Commissione nella Decisione C(2009)3726 final, il Tribunale non aveva ecceduto l’ambito della controversia quale era stato determinato e circoscritto dalla Intel nel suo ricorso in primo grado, di talché la prima parte del primo motivo deve essere respinta.

Con la seconda parte del primo motivo, invece, la Commissione sosteneva che il Tribunale aveva limitato il suo esame relativo ai criteri stabiliti nella sentenza sull’impugnazione^[10] al carattere sufficiente dell’analisi del tasso di copertura del mercato da parte degli sconti contestati e della durata degli stessi senza tener conto di alcuno degli altri criteri pertinenti ai fini della valutazione della capacità di tali sconti di escludere la concorrenza.

Secondo la Corte, tuttavia, tali argomenti si basano su un’erronea lettura della sentenza sull’impugnazione, di talché la Commissione non può validamente criticare il Tribunale per aver annullato la Decisione C(2009)3726 final per un motivo puramente formale, secondo il quale tale istituzione avrebbe dovuto esaminare ciascuno dei criteri enunciati in tale sentenza separatamente e con lo stesso grado di dettaglio, indipendentemente dal peso relativo di ciascuno di essi alla luce delle circostanze del caso concreto. Di conseguenza, anche la seconda parte del primo motivo deve essere respinta.

Con il secondo motivo, la Commissione sosteneva che, poiché gli sconti contestati concessi dalla Intel si presumono abusivi, essa non può essere tenuta a motivare la Decisione C(2009)3726 final in modo da rispondere non solo al volume molto elevato di elementi di prova prodotti dalla Intel nel corso del procedimento amministrativo, e bensì anche ad argomenti che quest’ultima non aveva sollevato in tale occasione.

Pur affermando che tener conto delle analisi complementari, prodotte dalla Commissione per la prima volta dinanzi ad esso, per avvalorare il test AEC contenuto nella Decisione C(2009)3726 final lo avrebbe portato a sostituire la propria motivazione a quella ivi contenuta, tuttavia, il Tribunale aveva comunque esaminato, a fini di completezza, tali elementi, concludendo che essi non mettevano in discussione le considerazioni formulate nella sua sentenza, di talché la censura della Commissione è fondata su una premessa errata. Secondo la Corte, inoltre, il rifiuto del Tribunale di tener conto dei calcoli presentati dalla Commissione e vertenti sui costi reali, per Intel, dei vantaggi in natura interessati, in quanto ciò lo avrebbe portato a sostituire la sua valutazione a quella contenuta nella Decisione C(2009)3726 final non costituisce una violazione dei diritti della difesa di tale istituzione, e pertanto il secondo motivo di impugnazione deve essere respinto.

Con la prima parte del terzo motivo, la Commissione sosteneva che il Tribunale si era fondato su criteri giuridici errati per valutare la prova fornita a sostegno della constatazione relativa all’esistenza di un abuso di posizione dominante.

La Corte ha preliminarmente ricordato che tenuto conto della responsabilità incombente ad un’impresa in posizione dominante di non pregiudicare, con il suo comportamento, una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato interno, l’articolo 102 TFUE le vieta di attuare pratiche, anche tariffarie, che producano effetti preclusivi per i suoi concorrenti considerati altrettanto efficienti, rafforzando in tal modo la sua posizione dominante facendo ricorso a mezzi diversi da quelli che sono propri di una concorrenza basata sui meriti^[11]. Più particolarmente, una pratica simile può assumere la forma di un sistema di sconti di fedeltà, ossia riduzioni condizionate dal fatto che il cliente, indipendentemente dal volume dei suoi acquisti presso l’impresa in posizione dominante, si rifornisca esclusivamente per la totalità o per una parte considerevole del suo fabbisogno presso quest’ultima. La dimostrazione dell’effetto restrittivo attuale o potenziale di un comportamento sulla concorrenza, che può implicare il ricorso a modelli di analisi differenti in funzione della tipologia di comportamento considerato in un determinato caso, inoltre, deve essere sempre compiuta valutando tutte le circostanze fattuali pertinenti, concernenti sia il comportamento stesso, sia il mercato o i mercati in questione nonché il funzionamento della concorrenza su questi ultimi, e deve essere volta ad attestare, sulla base di elementi di analisi e di prova precisi e concreti, che detto comportamento ha, in ogni caso, la capacità di produrre effetti preclusivi^[12]. Di conseguenza, nel caso di una pratica consistente nella concessione di sconti di fedeltà, rispetto alla quale l’impresa in posizione dominante sostiene, nel corso del procedimento amministrativo, di non aver avuto la capacità di produrre gli effetti preclusivi addebitati, spetta alla Commissione analizzare non soltanto elementi quali l’ampiezza della posizione dominante dell’impresa in questione, il tasso di copertura del mercato da parte degli sconti contestati nonché le loro condizioni, modalità di concessione, durata ed importo, e bensì anche l’eventuale esistenza di una strategia diretta ad escludere i concorrenti quantomeno altrettanto efficienti^[13].

La capacità di simili sconti di escludere un concorrente efficiente quanto l’impresa in posizione dominante, che si presume faccia fronte agli stessi costi sostenuti da quest’ultima, si valuta ricorrendo al test AEC, che mira a valutare la capacità che avrebbe un siffatto concorrente, considerato in astratto, di replicare il comportamento dell’impresa in posizione dominante^[14]. Nello specifico, il test AEC, come effettuato nel caso concreto, tiene conto, in particolare, dell’eventuale perdita degli sconti contestati in caso di approvvigionamento di un produttore di apparecchiature informatiche (Original Equipment Manufacturer, OEM) presso la Advanced Micro Devices Inc. (“AMD”), e si basa su un confronto tra la quota contendibile e quella richiesta per ciascun OEM nonché per la MSH.

Tutto ciò premesso, il Tribunale non aveva fondato le sue considerazioni relative al test AEC riguardo agli sconti contestati concessi alla Dell su un dubbio attinente ad una parte non decisiva della valutazione della Commissione o sul semplice suggerimento che per tale test era possibile un altro risultato, basandosi invece sul fatto che l’insieme dei dati rilevanti che dovevano essere presi in considerazione per valutare la quota contendibile della Dell, il cui esame, fatta salva l’allegazione di snaturamento, rientra nella sola competenza del Tribunale stesso. Di conseguenza, quest’ultimo non aveva travisato la natura del test AEC quale modello econometrico che consente di valutare la capacità degli sconti contestati di escludere un concorrente efficiente quanto l’impresa in posizione dominante, di talché la prima parte del terzo motivo deve essere respinta.

Con la seconda parte del terzo motivo, invece, la Commissione sosteneva che il Tribunale aveva erroneamente applicato lo standard probatorio che aveva accolto nella sua sentenza.

Secondo la Corte, tuttavia, l’argomentazione della Commissione si fonda su una lettura parziale della sentenza impugnata. La regola generale secondo cui le risposte date a nome di un’impresa godono di una credibilità superiore a quella che avrebbe potuto presentare la risposta fornita da un suo dipendente o da uno dei suoi dirigenti, infatti, non incide sull’obbligo per la Commissione di prendere in considerazione tutti gli elementi pertinenti per valutare se una violazione dell’articolo 102 TFUE possa essere dimostrata in modo giuridicamente adeguato. Di conseguenza, la seconda parte del terzo motivo deve essere respinta.

Con la terza parte del terzo motivo, infine, la Commissione sosteneva che il Tribunale aveva snaturato gli elementi di prova nell’ambito dell’esame del test AEC nei confronti della Dell.

La Corte ha preliminarmente ricordato che tenuto conto della natura eccezionale di una censura vertente sullo snaturamento degli elementi di prova, il ricorrente deve indicare con precisione quelli che sarebbero stati snaturati dal Tribunale e dimostrare gli errori di valutazione che, a suo avviso, avrebbero portato quest’ultimo a tale snaturamento, che deve risultare manifestamente dai documenti del fascicolo senza che sia necessario effettuare una nuova valutazione dei fatti e delle prove^[15]. Sebbene uno snaturamento degli elementi di prova possa consistere in un’interpretazione di un documento contraria al suo contenuto, pertanto, non è sufficiente dimostrare che detto documento possa essere interpretato in modo diverso dall’interpretazione adottata dal Tribunale, essendo necessario, al contrario, dimostrare che quest’ultimo ha manifestamente oltrepassato i limiti di una valutazione ragionevole di tale documento, segnatamente procedendo ad una lettura contraria al suo tenore letterale^[16]. Ciò che, tuttavia, non è avvenuto nel caso concreto, di talché anche la terza parte del terzo motivo deve essere respinta.

Con la prima parte del quarto motivo, la Commissione sosteneva che, dichiarando che il calcolo della quota richiesta di HP non consentiva di ritenere che gli sconti contestati concessi a quest’ultima fossero idonei ad escludere la concorrenza per il periodo compreso tra il 1º novembre 2002 e il 30 settembre 2003, il Tribunale aveva commesso diversi errori di diritto.

Secondo la Corte, tuttavia, l’argomento della Commissione si fonda su una lettura erronea della sentenza del Tribunale, che pertanto non aveva fondato l’annullamento della Decisione C(2009)3726 final in relazione agli sconti contestati accordati a HP sulla lacuna che riguardava solo una parte del periodo dell’infrazione. Di conseguenza, la prima parte del quarto motivo deve essere respinta.

Con la seconda parte del quarto motivo, invece, la Commissione sosteneva che il Tribunale aveva errato nel rifiutare di prendere in considerazione taluni elementi prodotti in corso di causa, consistenti in un calcolo supplementare che copriva il secondo e il terzo trimestre fiscale dell’esercizio 2003.

Poiché, tuttavia, tale calcolo era stato fatto valere per la prima volta in un documento prodotto come allegato alla controreplica, il Tribunale non aveva commesso alcun errore rifiutando di tenerne conto, e pertanto anche la seconda parte del quarto motivo deve essere respinta.

Con il quinto motivo, la Commissione sosteneva che il Tribunale non aveva tenuto conto della natura del test AEC, adottando una definizione errata del concorrente “altrettanto efficiente” di Intel in violazione dell’articolo 102 TFUE.

La Corte ha preliminarmente ricordato che, conformemente ai fondamenti del test AEC, occorre valutare uno sconto concesso sotto forma di prestazione in natura prendendo in considerazione un ipotetico concorrente con una struttura di costi analoga a quella dell’impresa in posizione dominante^[17]. Più particolarmente, tale approccio è tanto più giustificato in quanto esso è altresì conforme al principio generale della certezza del diritto. La presa in considerazione dei costi dell’impresa in posizione dominante, infatti, consente a quest’ultima, alla luce della particolare responsabilità ad essa incombente ai sensi dell’articolo 102 TFUE, di valutare la legittimità della propria condotta, dal momento che essa conosce i propri costi^[18].

Tutto ciò premesso, non si può escludere che il costo della prestazione in natura possa richiedere un certo adeguamento che consenta di tener conto del fatto che il concorrente altrettanto efficiente non detiene una posizione dominante. Un adeguamento del genere, infatti, può risultare necessario qualora i costi del concorrente efficiente quanto l’impresa in posizione dominante subiscano un impatto a causa del fatto che esso soddisfa unicamente la quota contendibile dei clienti, che è inferiore alla quota non contendibile di questi ultimi fornita da tale impresa. Constatando che la Commissione non aveva ragionato tenendo conto di un ipotetico concorrente in grado di vendere CPU x86 a Lenovo, offrendole al contempo vantaggi in natura alle stesse condizioni di Intel, partendo quindi da un postulato contrario ai fondamenti del test AEC esposti nella Decisione C(2009)3726 final, pertanto, il Tribunale non aveva sostituito la propria valutazione ad un’analisi valida effettuata da quest’ultima, e bensì aveva evidenziato un’incoerenza interna al test AEC come applicato nel caso concreto. Di conseguenza, il quinto motivo di impugnazione deve essere respinto.

Con il sesto motivo, infine, la Commissione sosteneva che il Tribunale aveva commesso un errore di diritto per quanto concerne le conseguenze da trarre, da un lato, dagli errori constatati per quanto riguarda il test AEC e, dall’altro, dalla nozione di concorrente efficiente quanto Intel quale risulterebbe dalla sentenza sull’impugnazione.

La Corte ha preliminarmente ricordato che spetta alla Commissione fornire la prova delle infrazioni alle norme in materia di concorrenza che essa constata e produrre gli elementi di prova idonei a dimostrare in modo giuridicamente adeguato l’esistenza degli elementi costitutivi di un’infrazione^[19], che devono emergere dalla motivazione dell’atto che constata l’infrazione e che i giudici dell’Unione non possono modificare sostituendo la propria motivazione a quella dell’autore dell’atto in questione.

Sebbene la concessione di sconti di fedeltà possa costituire un’infrazione all’articolo 102 TFUE, il fatto che un’impresa in posizione dominante sostenga, nel corso del procedimento amministrativo, sulla base di elementi di prova, che il suo comportamento non ha avuto la capacità di restringere la concorrenza e, in particolare, di produrre gli effetti preclusivi addebitati obbliga la Commissione a effettuare un’analisi volta a determinare l’esistenza di tale capacità. In tale ipotesi, dal momento che la dimostrazione dell’effetto attuale o potenziale di restrizione della concorrenza si valuta alla luce di tutte le circostanze di fatto pertinenti, la Commissione è tenuta ad analizzare non solo l’ampiezza della posizione dominante dell’impresa sul mercato pertinente, il tasso di copertura del mercato da parte degli sconti contestati, le condizioni e le modalità di concessione degli sconti in questione, la loro durata e il loro importo, e bensì anche l’eventuale esistenza di una strategia diretta ad escludere i concorrenti quantomeno altrettanto efficienti di tale impresa. È sulla base di tale analisi, pertanto, che la Commissione deve, in tal caso, adempiere il suo obbligo di stabilire, nella motivazione della decisione adottata al termine della sua indagine, che il comportamento censurato costituisce un abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE.

Tutto ciò premesso, è in considerazione del fatto che la Commissione aveva effettuato un test AEC che la Corte ha rinviato la causa dinanzi al Tribunale affinché quest’ultimo esaminasse la capacità degli sconti contestati di restringere la concorrenza alla luce degli argomenti di Intel diretti a denunciare errori asseritamente commessi dalla Commissione nell’ambito di tale test. Più particolarmente, è in tale contesto che il Tribunale aveva ritenuto che gli errori da esso individuati nel test AEC, il tasso di copertura del mercato da parte degli sconti contestati e la durata di applicazione di questi ultimi giustificassero l’annullamento dell’articolo 1, lettere da a) a e), della Decisione C(2009)3726 final. Di conseguenza, non spettava al Tribunale esaminare, prima di pronunciare l’annullamento parziale di tale decisione, se gli sconti contestati avessero una capacità di escludere un concorrente efficiente quanto Intel fondandosi, ai fini di tale esame, su elementi diversi da quelli sui quali la Commissione si era fondata al fine di dimostrare tale capacità, e pertanto anche il sesto motivo di impugnazione deve essere respinto e, con esso, l’impugnazione nel suo complesso.

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In data 5 dicembre 2024, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata nella Causa C-606/23, «Tallinna Kaubamaja Grupp» AS e «KIA Auto» AS contro Konkurences padome, sull’interpretazione dell’articolo 101, paragrafo 1, del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). Tale domanda era stata presentata nell’ambito di una controversia tra, da un lato, la «Tallinna Kaubamaja Grupp» AS (“Tallinna”) e la «KIA Auto» AS (“KIA”) e, dall’altro, il Konkurences padome (consiglio lettone per la concorrenza) in merito ad un’ammenda applicata a causa della conclusione di un accordo verticale che prevede limitazioni relative alla garanzia automobilistica.

Questi i fatti.

In data 7 agosto 2014, il consiglio per la concorrenza aveva inflitto alla KIA un’ammenda pari a circa 134.000 euro per essersi accordata con i concessionari ed i riparatori autorizzati di automobili sulle condizioni di garanzia che obbligavano o incentivavano i relativi proprietari a far effettuare, al fine di continuare a beneficiare di quest’ultima, tutte le attività di manutenzione periodica previste dal costruttore KIA e le riparazioni non coperte dalla garanzia stessa presso i suddetti rappresentanti autorizzati nonché ad utilizzare pezzi di ricambio di origine KIA all’atto delle manutenzioni periodiche e delle riparazioni effettuate durante il periodo di garanzia. Più particolarmente, tale accordo verticale sulle condizioni di garanzia nell’ambito della rete KIA ostacolava l’ingresso, da un lato, dei riparatori indipendenti, al di fuori della garanzia, al mercato lettone e, dall’altro, quello dei fabbricanti indipendenti di pezzi di ricambio al mercato della distribuzione di tali pezzi in Lettonia, limitando la concorrenza tra i distributori di pezzi di ricambio.

La KIA, pertanto, aveva proposto ricorso dinanzi all’Administratīvā apgabaltiesa (Corte amministrativa regionale; il “giudice del rinvio”), che tuttavia lo aveva respinto. Di conseguenza, la KIA si era rivolta al Senāta Administratīvo lietu departaments (Corte suprema, sezione del contenzioso amministrativo), che aveva annullato la sentenza del giudice del rinvio rinviando nuovamente la causa dinanzi a quest’ultimo. Alla luce della necessità di interpretare la normativa europea rilevante in materia, pertanto, tale giudice aveva deciso di sospendere il procedimento e di chiedere alla Corte di Giustizia se l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE debba essere interpretato nel senso che impone all’autorità garante della concorrenza di uno Stato Membro di dimostrare l’esistenza di effetti restrittivi concreti e reali sulla concorrenza, all’atto di valutare se un accordo, che prevede limitazioni della garanzia per le automobili atte a obbligare o incentivare i relativi proprietari a farle riparare e farne effettuare la manutenzione unicamente presso i rappresentanti autorizzati del costruttore degli autoveicoli, nonché a utilizzare i pezzi di ricambio originali di quest’ultimo ai fini della loro manutenzione periodica, affinché la garanzia delle automobili resti valida, possa essere qualificato come restrizione della concorrenza per effetto, ai sensi di tale disposizione, oppure se sia sufficiente in tal senso che essa dimostri l’esistenza di effetti restrittivi potenziali sulla concorrenza.

La Corte ha preliminarmente ricordato che la nozione di comportamento avente un effetto anticoncorrenziale comprende ogni comportamento che non possa essere considerato come avente un oggetto anticoncorrenziale, purché sia dimostrato che lo stesso ha per effetto attuale o potenziale di impedire, restringere o falsare in modo sensibile il gioco della concorrenza^[1]. A tal fine, occorre considerare quest’ultimo nel concreto quadro in cui si svolgerebbe in assenza dell’accordo, della decisione di un’associazione di imprese o della pratica concordata in questione, definendo il mercato o i mercati sui quali detto comportamento può produrre effetti e poi determinando gli stessi, siano essi reali o potenziali^[2]. Di conseguenza, la valutazione degli effetti di un accordo tra imprese alla luce dell’articolo 101 TFUE comporta la necessità di considerare la situazione concreta in cui tale accordo si inquadra, in particolare il contesto economico e giuridico nel quale operano le imprese interessate, la natura dei beni o dei servizi coinvolti nonché le condizioni reali del funzionamento e della struttura del mercato o dei mercati in questione^[3].

La ricostruzione dello scenario controfattuale ha lo scopo di dimostrare le possibilità realistiche di comportamento degli operatori economici in assenza dell’accordo in questione e di determinare, così, il probabile gioco del mercato nonché la sua struttura^[4]. Il carattere sia realistico sia credibile dello scenario controfattuale, tuttavia, non mette in discussione la possibilità di tenere conto degli effetti puramente potenziali di un accordo tra imprese per indagare se quest’ultimo costituisca una restrizione della concorrenza per effetto. Di conseguenza, è sufficiente, in seguito ad una valutazione adeguata del gioco della concorrenza nel quadro concreto in cui si sarebbe svolto senza l’accordo in questione, poter constatare effetti restrittivi potenziali sulla concorrenza che siano sufficientemente sensibili^[5]. In tale contesto, pertanto, spetta al giudice del rinvio valutare se il consiglio per la concorrenza abbia correttamente esaminato il modo in cui si sarebbe svolto il gioco della concorrenza nel quadro concreto in cui avrebbe avuto luogo senza gli effetti dell’accordo in questione, definendo i mercati in cui quest’ultimo produce effetti ed individuando quelli sensibili, siano essi reali o potenziali.

Tutto ciò premesso, la Corte ha statuito che:

“L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che esso non impone all’autorità garante della concorrenza di uno Stato membro di dimostrare l’esistenza di effetti restrittivi concreti e reali sulla concorrenza, all’atto di valutare se un accordo che prevede limitazioni della garanzia sulle automobili, atte a obbligare o incentivare i proprietari delle automobili a farle riparare e a farne effettuare la manutenzione unicamente presso i rappresentanti autorizzati del costruttore automobilistico, nonché a utilizzare i pezzi di ricambio originali del costruttore automobilistico per la loro manutenzione periodica affinché la garanzia automobilistica resti valida, possa essere qualificato come restrizione della concorrenza per effetto, ai sensi di tale disposizione. È sufficiente che tale autorità accerti, conformemente alla disposizione suddetta, l’esistenza di effetti restrittivi potenziali sulla concorrenza, purché siano sufficientemente sensibili”.

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In data 4 ottobre 2024, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata nella Causa C-650/22, Fédération internationale de football association (FIFA) contro BZ, sull’interpretazione degli articoli 45 e 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). Tale domanda era stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Fédération internationale de football association (FIFA) e BZ, un ex calciatore professionista residente a Parigi, in merito ad una domanda di quest’ultimo diretta al risarcimento del danno che egli riteneva di aver subito a causa del comportamento illecito della FIFA e dell’Union royale belge des sociétés de football association ASBL (Urbsfa).

Questi i fatti.

In data 20 agosto 2013, BZ aveva firmato un contratto quadriennale con la Lokomotiv Mosca, un club di calcio professionistico con sede in Russia. In data 22 agosto 2014, tuttavia, quest’ultima aveva risolto tale contratto per motivi che, a suo avviso, erano legati alla condotta di BZ, adendo in seguito la Camera di risoluzione delle controversie (CRC) della FIFA con una domanda diretta a farlo condannare alla corresponsione di un’indennità pari a circa 20 milioni di euro. BZ, pertanto, aveva presentato presso la CRC una domanda riconvenzionale, chiedendo il pagamento, da parte del Lokomotiv Mosca, degli arretrati salariali nonché di un’indennità pari all’importo della remunerazione che gli sarebbe spettata in base al suddetto contratto qualora lo stesso fosse decorso fino alla sua scadenza.

Successivamente, BZ si era messo alla ricerca di un nuovo club interessato a tesserarlo, ricevendo nel febbraio 2015 una proposta da parte dello Sporting du Pays de Charleroi SA che richiedeva i) che egli fosse tesserato ed in possesso dei requisiti per partecipare regolarmente, nella prima squadra del club, a qualsiasi competizione organizzata dalla FIFA, dall’UEFA e dall’Urbsfa per la quale fosse stato selezionato, e ii) che il club ottenesse la conferma scritta ed incondizionata che non avrebbe potuto essere considerato debitore solidale di una qualsivoglia indennità cui BZ fosse, se del caso, condannato a favore della Lokomotiv Mosca. Di conseguenza, BZ si era rivolto alla FIFA e all’Urbsfa al fine di ottenere tali assicurazioni. In data 18 maggio 2015, tuttavia, la CRC aveva accolto parzialmente la richiesta del Lokomotiv Mosca, condannando BZ a versargli un’indennità di 10,5 milioni di euro e respingendone la domanda riconvenzionale. Dopo che tale decisione era stata confermata anche dal Tribunal arbitral du sport(Tribunale arbitrale dello sport, TAS), BZ aveva adito il tribunal de commerce du Hainaut (division de Charleroi) (Tribunale del commercio dell’Hainaut, divisione di Charleroi), che aveva condannato in solido la FIFA e l’Urbsfa al pagamento di una somma provvisionale.

La FIFA, pertanto, aveva interposto appello dinanzi alla cour d’appel de Mons (Corte d’appello di Mons; il “giudice del rinvio”) che, alla luce della necessità di interpretare la normativa europea rilevante in materia, aveva deciso di sospendere il procedimento e di chiedere alla Corte di Giustizia se gli articoli 45^[1] e 101 TFUE debbano essere interpretati nel senso che ostano a regole che sono state adottate da un’associazione di diritto privato avente lo scopo, in particolare, di disciplinare, organizzare e controllare il calcio a livello mondiale, e che prevedono i) che un giocatore professionista parte contraente di un contratto di lavoro, al quale è imputata una risoluzione senza giusta causa di tale contratto, e il nuovo club che lo ingaggia a seguito di tale risoluzione, sono responsabili in solido per il pagamento di un’indennità, dovuta al club di provenienza per il quale il giocatore lavorava e che deve essere fissata sulla base dei diversi criteri ivi elencati, ii) che nel caso in cui l’ingaggio del giocatore professionista avvenga durante un periodo protetto in forza del contratto di lavoro che è stato risolto, il nuovo club incorra in una sanzione sportiva consistente nel divieto di tesserare nuovi giocatori per un periodo determinato, a meno che dimostri di non aver istigato tale giocatore a risolvere detto contratto, e iii) che l’esistenza di una controversia connessa a tale risoluzione di contratto osta a che la federazione nazionale di calcio di cui è membro il club di provenienza rilasci il certificato internazionale di trasferimento (CIT) necessario per il tesseramento del giocatore presso il nuovo club, con la conseguenza che tale giocatore non può partecipare a competizioni di calcio per conto di quest’ultimo.

La Corte ha preliminarmente rilevato che il complesso di norme del Regolamento sullo status e sui trasferimenti dei giocatori (RSTG) che la FIFA ha adottato ed attuato nei confronti di BZ può sfavorire i giocatori professionisti che risiedono o lavorano nel loro Stato Membro di origine e che intendono svolgere la loro attività economica per conto di un nuovo club stabilito nel territorio di un altro Stato Membro, risolvendo unilateralmente o dopo aver risolto unilateralmente il loro contratto di lavoro con il loro club di provenienza per una causa che quest’ultimo, a torto o a ragione, afferma, o potrebbe affermare, che non sia giusta. Più particolarmente, le norme per la fissazione dell’importo dell’indennità dovuta da ogni giocatore al suo club di provenienza in caso di risoluzione del contratto di lavoro avvenuta senza giusta causa, la regola secondo cui ogni nuovo club che ingaggia tale giocatore è responsabile in solido per il pagamento di tale indennità, e la presunzione di istigazione a risolvere il contratto, nonché la sanzione del divieto di tesseramento di nuovi giocatori^[2] sono tali da privare in larghissima misura qualsiasi giocatore che si trovi in una situazione del genere della prospettiva di ricevere proposte di ingaggio certe ed incondizionate da parte di club stabiliti in altri Stati Membri, la cui accettazione lo porterebbe a lasciare il suo Stato Membro d’origine esercitando la propria libertà di circolazione. Le norme che vietano in modo generale ed automatico, fatte salve circostanze eccezionali, il rilascio dei CIT necessari per il tesseramento dei giocatori professionisti presso i loro nuovi club per tutto il tempo in cui pende, tra tali giocatori e i loro club di provenienza, una controversia connessa al mancato mutuo accordo su una risoluzione prematura del contratto di lavoro^[3], inoltre, sono idonee ad impedire loro di esercitare la propria attività economica in qualsiasi altro Stato Membro diverso da quello di origine, e quindi a privare della parte essenziale del suo interesse sportivo ed economico il loro eventuale ingaggio da parte di un club stabilito in uno di tali altri Stati Membri. Di conseguenza, tali norme ostacolano la libertà di circolazione dei lavoratori.

Misure di origine non statale possono, in ogni caso, essere ammesse, anche se ostacolano una libertà di circolazione sancita dal TFUE, se la loro adozione persegue un obiettivo legittimo di interesse generale compatibile con il Trattato stesso ed esse rispettano il principio di proporzionalità^[4]. La tutela dei lavoratori rivendicata dalla FIFA, tuttavia, non rientra nell’oggetto del suo statuto né, secondo la Corte, è chiaro in che modo l’adozione o l’attuazione delle norme del RSTG in questione possa contribuire alla protezione dei calciatori professionisti. Benché, inoltre, possano essere considerate, prima facie, idonee a garantire la realizzazione dell’obiettivo consistente nell’assicurare la regolarità delle competizioni di calcio tra club, contribuendo a mantenere un certo grado di stabilità nell’organico di tutti i club di calcio professionistico che possono parteciparvi, tali norme sembrano spingersi, sotto vari aspetti, parecchio oltre quanto necessario per raggiungere tale obiettivo, tanto più che esse sono destinate ad applicarsi, in larga misura, in modo combinato e per un periodo di tempo considerevole a giocatori la cui carriera è, per di più, relativamente breve, sicché tale situazione rischia di comprometterne significativamente lo svolgimento se non addirittura di indurre alcuni di tali giocatori a porvi fine prematuramente.

Tenuto conto dell’oggetto del caso concreto, infine, occorre considerare che l’articolo 101, paragrafo 1, TFUE trova applicazione alla UEFA in quanto associazione che ha quali membri federazioni nazionali di calcio che possono, esse stesse, essere qualificate come “imprese” in quanto esercitano un’attività economica legata all’organizzazione e alla commercializzazione di competizioni calcistiche tra club a livello nazionale, nonché allo sfruttamento di diritti ad esse collegati, o hanno, esse stesse, per membri o per affiliati, enti che possono essere qualificati come tali, al pari dei club calcistici^[5]. Nello specifico, consentendo alla FIFA di adottare ed attuare, o poter attuare, un insieme di norme relative ai contratti di lavoro e ai trasferimenti dei giocatori, le decisioni di quest’ultima possono essere qualificate come “decisioni di associazioni di imprese”. Dall’esame del loro tenore, del contesto economico e giuridico nel quale si inseriscono nonché degli scopi che mirano a raggiungere, inoltre, le norme del RSTG presentano, per loro stessa natura, un elevato grado di dannosità per la concorrenza che i club di calcio professionistico potrebbero farsi tra loro reclutando unilateralmente giocatori già ingaggiati da un club o di cui si affermi che il contratto sia stato risolto unilateralmente senza giusta causa, e quindi cercando di accedere alle risorse essenziali per il loro successo, che sono costituite da detti giocatori di alto livello. Tali norme, tuttavia, possono beneficiare di un’esenzione ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE se è dimostrato, mediante argomenti ed elementi di prova convincenti, che esse soddisfano tutte le condizioni ivi previste.

Tutto ciò premesso, la Corte ha pertanto statuito che:

“L’articolo 45 TFUE deve essere interpretato nel senso che osta a norme che sono state adottate da un’associazione di diritto privato avente lo scopo, in particolare, di disciplinare, organizzare e controllare il calcio a livello mondiale, e che prevedono:

– in primo luogo, che un giocatore professionista, parte contraente di un contratto di lavoro, al quale è imputata una risoluzione senza giusta causa di tale contratto, e il nuovo club che lo ingaggia a seguito di tale risoluzione, sono responsabili in solido per il pagamento di un’indennità dovuta al club di provenienza per il quale tale giocatore lavorava e che è fissata sulla base di criteri talvolta imprecisi o discrezionali, talvolta privi di nesso oggettivo con il rapporto di lavoro di cui trattasi e talvolta sproporzionati;

– in secondo luogo, che, nel caso in cui l’ingaggio del giocatore professionista avvenga durante un periodo protetto in forza del contratto di lavoro che è stato risolto, il nuovo club incorre in una sanzione sportiva consistente nel divieto di tesserare nuovi giocatori per un determinato periodo, a meno che dimostri di non aver istigato tale giocatore a risolvere detto contratto, e

– in terzo luogo, che l’esistenza di una controversia connessa a tale risoluzione di contratto osta a che la federazione nazionale di calcio di cui è membro il club di provenienza rilasci il certificato internazionale di trasferimento necessario per il tesseramento del giocatore presso il nuovo club, con la conseguenza che tale giocatore non può partecipare a competizioni di calcio per conto di tale nuovo club,

a meno che sia dimostrato che tali norme, come interpretate e applicate nel territorio dell’Unione europea, non si spingono oltre quanto è necessario per perseguire l’obiettivo di garantire la regolarità delle competizioni di calcio tra club, mantenendo un certo grado di stabilità nell’organico dei club di calcio professionistico.

L’articolo 101 TFUE deve essere interpretato nel senso che tali norme costituiscono una decisione di associazione di imprese che è vietata dal paragrafo 1 di tale articolo e che può beneficiare di un’esenzione ai sensi del paragrafo 3 di detto articolo solo se è dimostrato, mediante argomenti ed elementi di prova convincenti, che tutte le condizioni richieste a tal fine sono soddisfatte”.

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In data 26 settembre 2024, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata nella Causa C-255/22 P, Orlen contro Commissione europea, sul ricorso con cui la Orlen S.A. (“Orlen”) chiedeva l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione Europea del 2 febbraio 2022^[1] che aveva respinto il suo ricorso diretto all’annullamento della Decisione C(2018) 3106 final della Commissione^[2], che aveva reso vincolanti gli impegni presentati dalla Gazprom PJSC e dalla Gazprom export LLC(congiuntamente “Gazprom”) chiudendo il procedimento amministrativo volto ad esaminare la conformità di pratiche riguardanti il settore del gas in alcuni Stati dell’Europa centrale e orientale (c.d. “PECO”)^[3].

Tra il 2011 e il 2015, la Commissione aveva adottato diversi provvedimenti al fine di indagare sul funzionamento di tali mercati, inviando richieste di informazioni a diversi operatori, in particolare alla Gazprom e a taluni suoi clienti, tra cui la Orlen, ed effettuando accertamenti. Dopo aver formalmente avviato un procedimento volto ad adottare una decisione ai sensi del Regolamento n. 1/2003^[4], in data 22 aprile 2015 la Commissione aveva inviato alla Gazprom una Comunicazione degli addebiti nella quale concludeva, in via preliminare, che quest’ultima deteneva una posizione dominante sui mercati nazionali della fornitura di gas all’ingrosso a monte nei PECO coinvolti e che, in violazione dell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), essa ne abusava mettendo in atto una strategia anticoncorrenziale al fine di frammentare e isolare detti mercati e impedirvi in tal modo la libera circolazione del gas. Pur contestando le preoccupazioni in materia di concorrenza espresse dalla Commissione, in data 14 febbraio 2017 la Gazprom aveva presentato un progetto formale di impegni, cui aveva successivamente fatto seguito un progetto modificato. Di conseguenza, in data 24 maggio 2018 la Commissione aveva adottato la Decisione C(2018) 3106 final, con la quale aveva reso obbligatori tali impegni e chiuso il procedimento amministrativo concludendo che non sussistevano più motivi di intervento riguardo alle pratiche potenzialmente abusive inizialmente indicate nella Comunicazione.

Parallelamente al procedimento amministrativo sfociato nella Decisione C(2018) 3106 final, in data 9 marzo 2017 la Orlen aveva presentato una denuncia relativa a presunte pratiche abusive da parte della Gazprom, che corrispondevano in gran parte alle preoccupazioni già espresse dalla Commissione nella sua Comunicazione degli addebiti. Poiché la Decisione C(2018) 3106 finalaveva già fornito una risposta alle preoccupazioni della Orlen, in data 17 aprile 2019 la Commissione aveva adottato la Decisione C(2019) 3003 final^[5], con la quale ne aveva rigettato la denuncia. Di conseguenza, la Orlen aveva proposto ricorso dinanzi al Tribunale dell’Unione, che tuttavia lo aveva parimenti respinto. La Orlen, pertanto, aveva deciso di rivolgersi alla Corte di Giustizia deducendo quattro motivi di impugnazione.

Con la prima parte del primo motivo, la Orlen sosteneva che il Tribunale aveva violato l’articolo 9^[6] del Regolamento n. 1/2003 ritenendo che la Commissione avesse valutato correttamente l’adeguatezza degli impegni proposti dalla Gazprom anche se gli stessi non rispondevano alle preoccupazioni espresse nella Comunicazione degli addebiti e non erano prospettici, ossia, per loro natura, in grado di prevenire future infrazioni simili.

Secondo la Corte, tuttavia, l’argomentazione della Orlen non può essere accolta, in quanto quest’ultima non è stata in grado di dimostrare né l’esistenza di un errore manifesto nella valutazione, da parte della Commissione, dell’adeguatezza degli impegni proposti dalla Gazprom al fine di porre rimedio alle preoccupazioni espresse nella Comunicazione degli addebiti né, tantomeno, l’assenza di censura, da parte del Tribunale, di un tale errore di valutazione, limitandosi, al contrario, a semplici affermazioni. Di conseguenza, la prima parte del primo motivo deve essere respinta.

Con la seconda parte del primo motivo, invece, la Orlen sosteneva che il Tribunale aveva manifestamente snaturato i fatti in numerose occasioni, ciò che l’avrebbe condotto ad un’errata applicazione dell’articolo 9 del Regolamento n. 1/2003 nonché a ritenere erroneamente che la Commissione non fosse incorsa in un errore manifesto di valutazione quanto all’adeguatezza degli impegni proposti dalla Gazprom.

Secondo la Corte, tuttavia, benché, nel caso concreto, non è escluso che, dopo l’adozione della Decisione C(2018) 3106 final, i rimedi degli obiettivi approvati dalla Commissione e diretti a ripristinare sul mercato polacco, nel quale opera la Orlen, condizioni di approvvigionamento e di distribuzione di gas pienamente concorrenziali non abbiano prodotto a priori i loro effetti o corrisposto alle aspettative soggettive di un particolare operatore economico, da ciò non si può dedurre che tale decisione sia viziata da errori manifesti di valutazione che il Tribunale avrebbe omesso di sanzionare. Quest’ultimo, infatti, aveva correttamente valutato le importazioni di gas dalla Germania verso la Polonia nell’ambito della sua valutazione dell’obbligo di modificare i punti di consegna, di talché non è contestato che, a partire dall’adozione della Comunicazione, la Polonia abbia beneficiato del miglioramento dell’infrastruttura di trasporto transfrontaliero del gas in misura significativa, in quanto le importazioni erano diventate possibili senza cambiare il punto di consegna. Di conseguenza, il Tribunale non aveva commesso alcun errore di diritto nel controllo della valutazione, da parte della Commissione, della questione delle importazioni di gas verso la Polonia in relazione all’adeguatezza dell’assenza di impegno, da parte della Gazprom, in merito all’istituzione di un maggior numero di punti di consegna modificabili e riguardanti la Polonia, e pertanto anche la seconda parte del primo motivo deve essere respinta.

Con la terza parte del primo motivo ed il secondo motivo, che la Corte ha esaminato congiuntamente, la Orlen sosteneva che il Tribunale aveva commesso un errore di diritto nel controllo della valutazione, da parte della Commissione, dell’adeguatezza degli impegni omettendo di prendere in considerazione gli obiettivi perseguiti dall’articolo 194^[7] TFUE, ivi compreso, in particolare, il principio di solidarietà energetica.

La Corte ha preliminarmente ricordato che, al pari dei principi generali del diritto europeo, anche il principio di solidarietà costituisce un criterio di valutazione della legittimità delle misure adottate dalle istituzioni dell’Unione^[8], di talché esso deve essere preso in considerazione da queste ultime nonché dagli Stati Membri nell’ambito della creazione o del funzionamento del mercato interno e, segnatamente, di quello del gas naturale, provvedendo a garantire la sicurezza degli approvvigionamenti energetici nell’Unione, ciò che implica non soltanto far fronte a situazioni di emergenza, allorché queste si verificano, e bensì anche adottare misure volte a prevenirle.

Tutto ciò premesso, il Tribunale aveva sottolineato che gli impegni assunti all’esito di un procedimento ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento n. 1/2003 non possono pervenire ad un risultato contrario a norme specifiche dei trattati, ritenendo così, da un lato, che la Commissione dovesse ottemperare all’obbligo di agire conformemente alle disposizioni del TFUE e ai principi generali del diritto dell’Unione e, dall’altro, che le spettasse verificare se gli impegni proposti nell’ambito di tale procedimento non violassero, in quanto tali, l’articolo 194, paragrafo 1, TFUE. Più particolarmente, tali obblighi implicano che la Commissione non potrebbe accettare impegni che rischino di portare ad una violazione dell’articolo 194 TFUE e porre così in pericolo gli obiettivi perseguiti dal principio di solidarietà energetica o la sicurezza dell’approvvigionamento energetico dell’Unione, malgrado il fatto che gli stessi possano rispondere alle preoccupazioni in materia di concorrenza sul mercato interessato. Ciò, tuttavia, non significa che la Commissione, agendo in qualità di regolatore della concorrenza nell’ambito del procedimento previsto dal Regolamento n. 1/2003, disponga della competenza ad imporre obblighi indipendenti ed ulteriori rispetto a quelli diretti a porre rimedio ai problemi di concorrenza individuati nel corso della sua indagine, richiedendo su tale base impegni maggiormente vincolanti. Di conseguenza, il Tribunale aveva dunque rifiutato, senza commettere errori di diritto, di assimilare l’applicazione del principio di solidarietà energetica da parte della Commissione all’imposizione di obblighi positivi imputabili a quest’ultima, che esulano dall’ambito degli addebiti sollevati nei confronti della Gazprom o all’imposizione di obblighi maggiormente vincolanti, e pertanto sia il primo motivo nel suo insieme che il secondo motivo devono essere respinti.

Con la prima parte del terzo motivo, la Orlen sosteneva che il Tribunale aveva omesso di procedere ad un esame globale, da un lato, dell’insieme delle circostanze del caso concreto, ed in particolare dei diversi impegni e addebiti sollevati nei confronti delle stesse, indipendentemente dall’analisi individuale di ciascuno di essi e, dall’altro, dell’effetto cumulativo di tutte le irregolarità che lo stesso aveva recensito nell’ambito del suo controllo giurisdizionale relativo all’adeguatezza degli impegni.

Secondo la Corte, tuttavia, né dalla Decisione C(2018) 3106 final né dalla sentenza impugnata risulta che la Commissione o il Tribunale abbiano rinunciato a procedere ad un’analisi globale degli impegni sottoscritti dalla Gazprom. L’argomentazione per cui il Tribunale avrebbe dovuto constatare che un errore manifesto di valutazione della Commissione derivava dal cumulo di semplici errori che quest’ultima avrebbe commesso, inoltre, potrebbe essere corretta soltanto qualora esso avesse constatato l’inadeguatezza di almeno uno degli impegni accettati dalla Commissione idoneo a rimettere in discussione anche altri impegni, e se fosse stato dimostrato che questi presentavano un nesso tra loro, ciò che non è avvenuto nel caso concreto. Di conseguenza, la prima parte del terzo motivo deve essere respinta.

Con la seconda parte del terzo motivo, invece, la Orlen sosteneva che, per quanto riguarda gli impegni volti ad eliminare le preoccupazioni in materia di concorrenza, la Commissione avrebbe dovuto affrontare con particolare prudenza le ipotesi che prevedono un’evoluzione negativa della situazione.

Secondo la Corte, tuttavia, tanto la Commissione quanto il Tribunale avevano chiaramente preso in considerazione l’evoluzione potenziale futura del mercato, di talché quest’ultimo aveva ritenuto sufficiente che gli impegni finali contenessero una clausola di revisione dei prezzi e non una modifica immediata delle formule tariffarie prescritte dalle clausole esistenti. Di conseguenza, anche la seconda parte del terzo motivo deve essere respinta.

Con la prima parte del quarto motivo, la Orlen sosteneva che il Tribunale aveva fondato la facoltà prevista all’articolo 9, paragrafo 2, del Regolamento n. 1/2003 di riaprire il procedimento sulla violazione di un impegno il cui contenuto è stato da esso interpretato sulla base della motivazione della Decisione C(2018) 3106 final e non del suo dispositivo.

Secondo la Corte, tuttavia, il solo fatto di ricordare che gli impegni possono dar luogo, in caso di mancato rispetto da parte dell’impresa interessata, ad una riapertura del procedimento in applicazione dell’articolo 9, paragrafo 2, del Regolamento n. 1/2003 esprime la volontà non già di integrarli ex post, e bensì di vigilare sul loro rispetto. Di conseguenza, la prima parte del quarto motivo deve essere respinta.

Con la seconda parte del quarto motivo, invece, la Orlen sosteneva che il Tribunale aveva fondato la facoltà prevista all’articolo 9, paragrafo 2, lettera a), del Regolamento n. 1/2003 di riaprire il procedimento evidenziando circostanze sulle quali la Decisione C(2018) 3106 final non era fondata e che non presentavano alcun nesso con l’oggetto di quest’ultima.

Secondo la Corte, tuttavia, il Tribunale si era limitato a ricordare che la Commissione poteva, se del caso, avvalersi della facoltà, prevista da tale disposizione, di riaprire il procedimento qualora uno dei fatti sui quali si basava la decisione in questione avesse subito una modifica importante, in particolare in caso di evoluzione dei mercati del gas. Il Tribunale, inoltre, non aveva indicato che tutti gli eventi futuri ai quali si riferivano i timori della Orlen, in particolare per quanto riguarda il gasdotto Nord Stream 2, costituivano un cambiamento tale da modificare la situazione di fatto rispetto ad un elemento su cui si fondava tale decisione. Anche la seconda parte del quarto motivo, pertanto, deve essere respinta, e con essa l’impugnazione nel suo insieme.

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In data 10 settembre 2024, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata nella Causa C-48/22 P, Google LLC, in e Alphabet, Inc. contro Commissione europea, sul ricorso con cui la Google LLC (“Google”) e la Alphabet Inc. (“Alphabet”) chiedevano l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione europea^[1] che aveva annullato l’articolo 1 della Decisione C(2017) 4444 final della Commissione^[2] unicamente nella misura in cui quest’ultima aveva constatato una violazione dell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) e dell’articolo 54 dell’Accordo sullo Spazio economico europeo (SEE) su tredici mercati nazionali della ricerca generale all’interno del SEE sulla base dell’esistenza degli effetti anticoncorrenziali ivi riscontrati.

Questi i fatti.

A seguito di numerose segnalazioni da parte di imprese e consumatori, in data 30 novembre 2010 la Commissione aveva avviato un procedimento nei confronti di Google che si era concluso con la Decisione C(2017) 4444 final, con la quale era stata comminata all’impresa statunitense un’ammenda record pari a circa 2,42 miliardi di euro per aver abusato della sua posizione dominante nei mercati della ricerca generale su internet e della ricerca specializzata di prodotti riservando nelle sue pagine generali dei risultati di ricerca un trattamento più favorevole, in termini di posizionamento e di visualizzazione, al proprio servizio di acquisti comparativi rispetto ai servizi dei suoi competitors. Di conseguenza, Google si era rivolta al Tribunale dell’Unione, che tuttavia aveva confermato l’intero importo dell’ammenda inflitta dalla Commissione^[3]. Google, pertanto, aveva adito la Corte di Giustizia deducendo quattro motivi di impugnazione.

Con il primo motivo di impugnazione, Google sosteneva che il Tribunale aveva commesso un errore di diritto in quanto aveva ritenuto che la Commissione non fosse tenuta, al fine di determinare l’esistenza del presunto abuso, ad applicare i c.d. “criteri Bronner”^[4].

Secondo la Corte, tuttavia, l’imposizione di tali criteri era giustificata dalle circostanze proprie del caso concreto, che consistevano nel rifiuto, da parte di un’impresa dominante, di dare accesso a un concorrente ad un’infrastruttura da essa sviluppata per le esigenze della propria attività, ad esclusione di qualsiasi altro comportamento. Laddove un’impresa dominante, invece, concede l’accesso alla propria infrastruttura subordinando lo stesso, nonché la fornitura di servizi o la vendita di prodotti, a condizioni inique, i criteri Bronner non si applicano. Più particolarmente, qualora l’accesso ad una simile infrastruttura, o persino ad un servizio o ad un componente, sia indispensabile per consentire ai concorrenti dell’impresa dominante di operare in modo redditizio su un mercato a valle, è tanto più probabile che pratiche inique su tale mercato avranno effetti anticoncorrenziali quanto meno potenziali, costituendo pertanto un abuso ai sensi dell’articolo 102 TFUE. Nel caso di pratiche diverse da un rifiuto di accesso, invece, l’assenza di tale indispensabilità non è di per sé decisiva ai fini dell’esame di condotte potenzialmente abusive da parte di un’impresa dominante^[5]. Sebbene comportamenti del genere possano infatti configurare una forma di abuso allorché sono idonei a produrre effetti anticoncorrenziali almeno potenziali, o addirittura di esclusione, sui mercati interessati, essi non possono essere equiparati ad un rifiuto puro e semplice di consentire ad un concorrente di accedere ad un’infrastruttura, in quanto l’autorità garante della concorrenza o il giudice nazionale competente non dovrà obbligare l’impresa dominante a consentire l’accesso alla propria infrastruttura, dato che quest’ultimo è stato ormai concesso. Di conseguenza, le misure che verranno adottate in tale contesto saranno meno lesive della libertà contrattuale dell’impresa dominante e del suo diritto di proprietà che non il fatto di costringerla a dare accesso alla sua infrastruttura quando essa la riservava per le esigenze della propria attività^[6].

Poiché, pertanto, Google concede ai comparatori di prodotti concorrenti accesso al suo servizio di ricerca generale e alle pagine di risultati generali, ma lo assoggetta a condizioni discriminatorie, i criteri Bronner non si applicano al comportamento in questione, di talché il Tribunale aveva correttamente considerato che la Commissione non era incorsa in alcun errore di diritto astenendosi dal valutare se quest’ultimo soddisfacesse tali criteri. Di conseguenza, il primo motivo di impugnazione dev’essere respinto.

Con la prima parte secondo motivo, Google sosteneva che il Tribunale aveva commesso un errore di diritto ritenendo che le circostanze specifiche indicate nella sua sentenza^[7] fossero rilevanti per determinare se la condotta in questione costituisse una concorrenza basata sui meriti.

La Corte ha preliminarmente ricordato che pur facendo pesare sulle imprese in posizione dominante la responsabilità particolare di non pregiudicare, con il loro comportamento, una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato interno, l’articolo 102 TFUE sanziona non già l’esistenza stessa di una posizione dominante, e bensì il suo sfruttamento abusivo^[8]. Più particolarmente, per poter essere classificato come sfruttamento abusivo di una posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE è necessario dimostrare che, ricorrendo a mezzi diversi da quelli che regolano la concorrenza basata sui meriti tra le imprese, un comportamento abbia come effetto concreto o potenziale di limitare tale concorrenza, escludendo imprese concorrenti altrettanto efficaci dal mercato o dai mercati interessati o impedendone lo sviluppo su tali mercati^[9]. Questa dimostrazione, tuttavia, deve essere effettuata, in tutti i casi, valutando tutte le circostanze pertinenti, indipendentemente dal fatto che esse riguardino il comportamento stesso, il mercato o i mercati in questione o il funzionamento della concorrenza su questo o questi mercati. Tale dimostrazione, inoltre, deve cercare di stabilire, fondandosi su elementi di analisi e di prova precisi e concreti, che comportamento in questione ha, quanto meno, la capacità di produrre effetti di esclusione dal mercato^[10]. A tale riguardo, al di là dei soli comportamenti che hanno per effetto, concreto o potenziale, di restringere la concorrenza basata sui meriti, estromettendo imprese concorrenti parimenti efficaci dal mercato o dai mercati interessati, possono essere qualificati come sfruttamento abusivo di una posizione dominante anche comportamenti rispetto ai quali ne sia dimostrato come effetto concreto o potenziale, od anche come obiettivo, quello di impedire in una fase preliminare, mediante la creazione di barriere all’ingresso o il ricorso ad altre misure ostruttive o ad altri mezzi diversi da quelli che regolano la concorrenza basata sui meriti, ad imprese potenzialmente concorrenti anche solo di accedere a detto o a detti mercati, impedendo in tal modo lo sviluppo della concorrenza su questi mercati a danno dei consumatori e limitando negli stessi la produzione, lo sviluppo di prodotti o di servizi alternativi^[11].

Tutto ciò premesso, secondo la Corte le circostanze prese in considerazione dal Tribunale non attengono ai soli effetti delle pratiche in questione o agli elementi che le accompagnano, essendo al contrario idonee a caratterizzare l’esistenza di pratiche che non rientrano in una concorrenza basata sui meriti. Tali circostanze, infatti, erano pertinenti per qualificare in diritto tali pratiche, in quanto consentivano di collocarle nel contesto dei due mercati interessati e del funzionamento della concorrenza su tali mercati ed erano quindi idonee a dimostrare che i potenziali effetti di esclusione sul mercato a valle nonché il successo del servizio di comparazione dei prodotti di Google su tale mercato dopo la loro attuazione erano dovuti non ai meriti di tale servizio, e bensì a queste stesse pratiche combinate alle circostanze specifiche rilevate. Di conseguenza, il Tribunale non aveva commesso alcun errore, e pertanto la prima parte del secondo motivo deve essere respinta.

Con la seconda e la terza parte del secondo motivo, invece, Google sosteneva che il Tribunale aveva commesso un errore nell’adottare, per quanto riguarda la deviazione dai mezzi di concorrenza basata sui meriti, elementi di motivazione che non figuravano nella Decisione C(2017) 4444 final, sostituendo così il proprio ragionamento a quello della Commissione.

Secondo la Corte, tuttavia, non risulta che il Tribunale abbia aggiunto una qualificazione del comportamento in questione a quella adottata dalla Commissione, limitandosi a confermarne la valutazione secondo cui le pratiche esaminate, che si traducevano in atti positivi di discriminazione nel trattamento dei risultati del comparatore di prodotti di Google, costituivano una forma autonoma di abuso mediante un effetto leva a partire da un mercato dominato, caratterizzato da forti barriere all’ingresso, ossia quello dei servizi di ricerca generale. Sebbene, inoltre, il Tribunale avesse svolto alcune considerazioni che non emergevano dalla motivazione della Decisione C(2017) 4444 final, le stesse erano stata formulate unicamente ad abundantiam, e pertanto anche la seconda e la terza parte del secondo motivo devono essere respinte.

Con la prima parte del terzo motivo, Google sosteneva che i) il Tribunale aveva commesso un errore di diritto discostandosi illegittimamente dalla Decisione C(2017) 4444 final e ritenendo che quest’ultima aveva preso in considerazione effetti anticoncorrenziali potenziali e non reali, ii) indipendentemente dalla questione se gli effetti del comportamento in discussione fossero reali o potenziali, qualsiasi valutazione di questi ultimi avrebbe richiesto che la Commissione intraprendesse un’analisi controfattuale, in quanto la stessa è inerente alla nozione di causalità, e iii) contrariamente a quanto risulta della sentenza del Tribunale, esistevano nel caso concreto scenari controfattuali fondati su contesti reali, ossia gli sviluppi dei mercati simili negli Stati Membri nei quali la Commissione non aveva individuato abusi.

Secondo la Corte, tuttavia, il Tribunale aveva ritenuto che la Commissione, al termine di un’analisi in più fasi e sulla base di una motivazione argomentata, avesse dedotto l’esistenza di potenziali effetti anticoncorrenziali sui mercati dei servizi di comparazione di prodotti fondandosi su elementi concreti relativi all’evoluzione del traffico dalle pagine di risultati generali di Google verso i comparatori di prodotti concorrenti e verso il proprio comparatore di prodotti, e alla quota rappresentata da tale traffico in quello totale dei comparatori di prodotti concorrenti. Così facendo, pertanto, il Tribunale non si era discostato dalla Decisione C(2017) 4444 final, in quanto gli effetti anticoncorrenziali ivi considerati rimanevano potenziali pur essendo dedotti dagli elementi concreti relativi all’evoluzione del traffico. Statuendo che, nell’ambito della ripartizione dell’onere della prova, un’impresa può far valere un’analisi controfattuale al fine di contestare la valutazione della Commissione degli effetti potenziali o reali del comportamento in questione, inoltre, il Tribunale non aveva né invertito l’onere della prova che incombe su quest’ultima per quanto riguarda l’obbligo di dimostrare il nesso di causalità tra il comportamento in questione e i suoi effetti, né escluso l’utilità di un’analisi controfattuale, limitandosi piuttosto a constatare che la Commissione può basarsi su un insieme di elementi probatori senza essere tenuta a ricorrere sistematicamente ad uno strumento unico per dimostrare l’esistenza di un tale nesso di causalità. Il Tribunale, infine, si era limitato a constatare che esisteva un nesso di causalità tra la visibilità di un sito internet all’interno dei risultati generici di Google, dipendente dagli algoritmi di classificazione di questi ultimi, e l’importanza del traffico dagli risultati verso tale sito, una constatazione che non contraddiceva la sua valutazione su ciò che avrebbe potuto costituire uno scenario controfattuale appropriato nel caso concreto. Di conseguenza, la prima parte del terzo motivo deve essere respinta.

Con la seconda parte e la terza del terzo motivo, invece, Google contestava la qualificazione giuridica di ciò che costituirebbe, per il Tribunale, uno scenario controfattuale corretto qualora un abuso comporti una combinazione di due pratiche. L’approccio errato del Tribunale sullo scenario controfattuale, inoltre, avrebbe invalidato sia la sua valutazione degli effetti del comportamento in questione, portandolo ad imputare all’asserito abuso effetti che erano imputabili a pratiche lecite, sia la valutazione della giustificazione oggettiva addotta da Google secondo cui non sarebbe stato possibile migliorare il suo servizio di ricerca se i risultati dei comparatori di prodotti concorrenti fossero stati inclusi nelle c.d. “boxes”.

Secondo la Corte, tuttavia, il ragionamento del Tribunale non è viziato da alcun errore di diritto, in quanto solo la combinazione delle due pratiche in questione aveva influenzato il comportamento degli utenti in modo tale da sviare il traffico in provenienza dalle pagine di risultati generali di Google a vantaggio del suo comparatore di prodotti e a scapito dei comparatori di prodotti concorrenti. Tale sviamento del traffico, pertanto, si basava tanto sul posizionamento e sulla presentazione preferenziali dei risultati di ricerca del comparatore di prodotti di Google nelle boxes quanto sulla parallela retrocessione effettuata dagli algoritmi di aggiustamento e sulla presentazione meno attraente dei risultati di ricerca dei comparatori di prodotti concorrenti, ciò che faceva sfuggire questi ultimi all’attenzione degli utenti. Di conseguenza, poiché l’aumento del traffico a favore dei risultati di ricerca del comparatore di prodotti di Google e la riduzione di quello dalle sue pagine di risultati generali verso i comparatori di prodotti concorrenti, sui quali si basano i potenziali effetti anticoncorrenziali del comportamento in questione, derivavano da un’applicazione congiunta delle due pratiche, uno scenario controfattuale appropriato doveva altresì consentire di esaminare la probabile evoluzione del mercato in assenza di queste due pratiche e non soltanto in assenza di una di esse, così che anche la seconda e la terza parte del terzo motivo devono essere respinte.

Con il quarto motivo, infine, Google sosteneva che il Tribunale aveva commesso un errore di diritto nel ritenere che la Commissione non era tenuta ad analizzare l’efficacia dei competitors, reali o ipotetici, di Google in sede di valutazione della capacità del comportamento in questione di estromettere la concorrenza sui mercati interessati.

La Corte ha preliminarmente ricordato che sebbene l’obiettivo dell’articolo 102 TFUE non sia quello di garantire che concorrenti meno efficaci dell’impresa in posizione dominante rimangano sul mercato, da ciò non deriva che qualsiasi constatazione di un’infrazione alla luce di tale disposizione sia subordinata alla dimostrazione che il comportamento in questione è idoneo ad estromettere un concorrente altrettanto efficace. Più particolarmente, la valutazione della capacità del comportamento in questione di estromettere un concorrente altrettanto efficace appare pertinente qualora l’impresa in situazione dominante abbia sostenuto, nel corso del procedimento amministrativo, che il suo comportamento non ha avuto la capacità di restringere la concorrenza e di produrre gli effetti estromessivi addebitati. In un caso del genere, infatti, la Commissione è non soltanto tenuta ad analizzare l’importanza della posizione dominante dell’impresa sul mercato di riferimento, è bensì anche a valutare l’eventuale esistenza di una strategia volta ad estromettere i concorrenti almeno altrettanto efficaci^[12]. Poiché è tenuta a dimostrare la violazione dell’articolo 102 TFUE, inoltre, la Commissione deve stabilire l’esistenza di un abuso di posizione dominante alla luce di diversi criteri quali, tra gli altri, quello del c.d. “concorrente altrettanto efficiente” (as efficient competitor test, AEC)^[13], mentre la sua valutazione in merito alla pertinenza di un tale criterio è, se del caso, soggetta al controllo del giudice dell’Unione.

Tutto ciò premesso, nel caso concreto la Commissione aveva constatato che, nella misura in cui la capacità di un comparatore di prodotti di competere dipendeva dal traffico, il comportamento discriminatorio di Google aveva avuto un impatto significativo sulla concorrenza in quanto aveva consentito a quest’ultima di sviare, a beneficio del proprio comparatore di prodotti, un’ampia parte del traffico precedentemente esistente tra le pagine di risultati generali di Google stessa ed i comparatori di prodotti appartenenti ai suoi competitors, senza che questi ultimi potessero compensare tale perdita di traffico con il ricorso ad altre fonti, poiché un maggiore investimento in fonti alternative non avrebbe costituito una soluzione economicamente sostenibile. Il Tribunale, pertanto, aveva convenientemente indicato che non sarebbe stato possibile per la Commissione ottenere risultati obiettivi ed affidabili riguardo all’efficacia dei concorrenti di Google alla luce delle condizioni specifiche del mercato in questione, di talché lo stesso non era incorso in alcun errore di diritto statuendo, da un lato, che un siffatto criterio non rivestiva carattere imperativo nell’ambito dell’attuazione dell’articolo 102 TFUE e, dall’altro, che, nelle circostanze del caso concreto, esso non sarebbe stato pertinente. Di conseguenza, anche il quarto motivo deve essere respinto e, con esso, il ricorso nella sua interezza.

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In data 4 luglio 2024, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea si è pronunciata nella Causa C‑70/23 P, Westfälische Drahtindustrie e a. contro Commissione, sull’impugnazione con cui la Westfälische Drahtindustrie GmbH (“WDI”), la Westfälische Drahtindustrie Verwaltungsgesellschaft mbH & Co. KG e la Pampus Industriebeteiligungen GmbH & Co. KG chiedevano l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione Europea^[1] che aveva respinto il loro ricorso diretto ad ottenere i) l’annullamento della lettera della Commissione del 2 marzo 2020 che aveva intimato loro di pagarle la somma di circa 12 milioni di euro corrispondente al saldo ancora dovuto dell’ammenda inflitta loro il 30 settembre 2010, ii) la dichiarazione che l’ammenda era stata interamente pagata il 17 ottobre 2019 con il versamento della somma di circa 18 milioni di euro, e iii) la condanna della Commissione a versare alla WDI la somma di circa 1,6 milioni di euro, maggiorata degli interessi a partire da quest’ultima data, a titolo di arricchimento senza causa di tale istituzione.

Questi i fatti.

Con la Decisione C(2010) 4387 final del 30 giugno 2010^[2] la Commissione aveva sanzionato diverse imprese, tra cui la WDI e le altre ricorrenti, per aver preso parte ad un’intesa sul mercato dell’acciaio per precompresso, con un’ammenda il cui pagamento doveva avvenire entro tre mesi dalla data della sua notifica. Di conseguenza, dopo aver proposto un ricorso con cui chiedevano l’annullamento di tale decisione nonché la riduzione dell’ammenda inflitta, le ricorrenti avevano presentato una domanda di provvedimenti provvisori chiedendo la sospensione dell’esecuzione della Decisione C(2010) 4387 final fino alla pronuncia della sentenza su tale ricorso. Con l’ordinanza del 13 aprile 2011^[3], pertanto, il presidente del Tribunale aveva accolto in parte la domanda di provvedimenti provvisori, disponendo la sospensione dell’obbligo imposto alle ricorrenti di costituire una garanzia bancaria a favore della Commissione per evitare la riscossione immediata dell’ammenda, a condizione che esse versassero a titolo provvisorio, da un lato, la somma di 2 milioni di euro e, dall’altro, rate mensili di 300.000 euro fino alla pronuncia della sentenza sul ricorso di annullamento.

Successivamente, in data 15 luglio 2015 il Tribunale aveva annullato^[4] la Decisione C(2010) 4387 final nella parte in cui infliggeva un’ammenda alle ricorrenti, condannando queste ultime al pagamento di un’ammenda di importo identico a quello fissato nella decisione stessa. Di conseguenza, la WDI e le altre ricorrenti avevano impugnato la sentenza del Tribunale dinnanzi alla Corte di Giustizia, che tuttavia aveva respinto il loro ricorso^[5]. Le ricorrenti, pertanto, avevano chiesto al Tribunale di interpretare la sentenza del 2015 nel senso che gli interessi applicati all’importo dell’ammenda ivi inflitta fossero dovuti a decorrere dalla pronuncia di quest’ultima. In data 17 maggio 2018, tuttavia, il Tribunale aveva dichiarato tale domanda irricevibile^[6].

In esecuzione dell’ordinanza del 2011, la WDI aveva pagato in via provvisoria alla Commissione una somma totale di circa 16 milioni di euro nel periodo compreso tra il 29 giugno 2011 e il 16 giugno 2015. In data 16 ottobre 2019, inoltre, la WDI aveva informato la Commissione, da un lato, di aver già pagato 31 milioni di euro e, dall’altro, che intendeva pagare sin da subito il saldo dell’ammenda dovuta, che stimava in circa 18 milioni di euro e che avrebbe versato il giorno successivo. Con la lettera del 2 marzo 2020, tuttavia,la Commissione aveva manifestato il proprio disaccordo sulla posizione espressa dalla WDI, intimandole di versarle la somma di 12 milioni di euro corrispondente al saldo ancora dovuto. Di conseguenza, le ricorrenti si erano nuovamente rivolte al Tribunale, che ne aveva respinto la domanda di risarcimento in quanto non sussisteva una violazione sufficientemente qualificata degli obblighi della Commissione ai sensi dell’articolo 266 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE)^[7]. Le ricorrenti, pertanto, si erano rivolte alla Corte deducendo tre motivi di impugnazione.

Con il primo e il secondo motivo, le ricorrenti sostenevano che l’esercizio, da parte del Tribunale, della sua competenza estesa al merito nell’ambito della sentenza del 2015 lo aveva indotto a fissare un’ammenda qualificabile come nuova e giuridicamente distinta rispetto a quella che la Commissione aveva loro inflitto con la Decisione C(2010) 4387 final.

La Corte ha preliminarmente ricordato che il sistema di controllo giurisdizionale delle decisioni della Commissione relative ai procedimenti ai sensi degli articoli 101 TFUE e 102 TFUE consiste in un controllo di legittimità degli atti delle istituzioni stabilito all’articolo 263^[8] TFUE, che può essere integrato, su richiesta della parte ricorrente, dall’esercizio da parte del Tribunale di una competenza estesa al merito per quanto riguarda le sanzioni inflitte in tale settore dalla Commissione stessa^[9]. Più particolarmente, la portata del controllo di legittimità di cui all’articolo 263 TFUE si estende a tutti gli elementi delle decisioni della Commissione relative ai procedimenti in applicazione degli articoli 101 TFUE e 102 TFUE di cui il Tribunale garantisce un controllo approfondito, in diritto e in fatto, alla luce dei motivi dedotti dalle parti ricorrenti e in considerazione di tutti gli elementi sottoposti da questi ultimi. Nell’ambito di tale controllo, tuttavia, i giudici dell’Unione non possono, in ogni caso, sostituire la propria motivazione a quella dell’autore dell’atto in questione^[10]. Nell’esercizio della propria competenza estesa al merito prevista dal Regolamento n. 1/2003^[11], per contro, il giudice dell’Unione è autorizzato, al di là del mero controllo di legittimità della sanzione, a sostituire la propria valutazione, per la determinazione dell’importo di quest’ultima, a quella della Commissione, autrice dell’atto in cui detto importo è stato inizialmente fissato, potendo pertanto riformare l’atto impugnato, anche in assenza di annullamento, al fine di estinguere, ridurre o aumentare l’ammenda irrogata^[12]. Di conseguenza, la competenza estesa al merito di cui dispone il Tribunale sulla base dell’articolo 31 del Regolamento n. 1/2003, che gli consente di estinguere, ridurre o aumentare l’ammenda irrogata dalla Commissione, si riferisce e si limita all’importo di quest’ultima^[13].

L’articolo 31 del Regolamento n. 1/2003, inoltre, conferisce al Tribunale una competenza anche di merito che costituisce parte integrante del suo potere di decidere sui ricorsi proposti contro le decisioni con le quali la Commissione ha inflitto una simile ammenda, di talché lo scopo di quest’ultimo articolo non è quello di autorizzare il Tribunale ad imporre una nuova ammenda giuridicamente distinta da quella fissata dalla Commissione, e bensì di integrare il suo controllo giurisdizionale consentendogli di modificare l’importo di quella inizialmente inflitta. Quando sostituisce la propria valutazione a quella della Commissione, pertanto, il giudice dell’Unione sostituisce, nella decisione di quest’ultima, l’importo inizialmente ivi fissato con quello che risulta dalla sua valutazione, presumendosi perciò che la decisione della Commissione, in virtù dell’effetto sostitutivo della sentenza pronunciata dal giudice dell’Unione, sia sempre stata quella risultante dalla valutazione di quest’ultimo.

Tutto ciò premesso, né il modo in cui il Tribunale ha fissato l’importo dell’ammenda né la natura dei fattori da esso presi in considerazione allorché ha sostituito la propria valutazione a quella della Commissione nella sentenza del 2015 possono condurre alla conclusione che tale ammenda, così riformata, ne costituisca una nuova giuridicamente distinta da quella inflitta dalla Commissione nella Decisione C(2010) 4387 final, e pertanto i primi due motivi di impugnazione devono essere respinti.

Con il terzo motivo, invece, le ricorrenti sostenevano che il Tribunale aveva violato il loro diritto ad un equo processo.

Secondo la Corte, tuttavia, gli argomenti delle ricorrenti si basavano tutti sulla errata premessa secondo cui l’ammenda inflitta dalla Commissione sarebbe stata annullata e sostituita da un’ammenda giurisdizionale, di talché non era affatto necessario che il Tribunale motivasse più dettagliatamente il rigetto dei motivi fatti valere dinanzi ad esso. L’obbligo di motivare le sentenze che incombe al Tribunale, inoltre, non gli impone di fornire una spiegazione che ripercorra esaustivamente e singolarmente tutti i ragionamenti svolti dalle parti nella controversia. La motivazione, infatti, può essere implicita, a condizione di consentire agli interessati di conoscere i motivi sui quali si fonda la sentenza di cui è chiesto l’annullamento nonché alla Corte di disporre degli elementi sufficienti per esercitare il suo controllo nell’ambito di un’impugnazione^[14]. Di conseguenza, anche il terzo motivo deve essere respinto.

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In data 6 giugno 2024, l’Avvocato Generale Collins ha presentato le sue conclusioni nella Causa C-264/23, Booking.com, sull’interpretazione dell’articolo 101 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) nonché dell’articolo 3, paragrafo 1, del Regolamento (UE) n. 330/2010 della Commissione, del 20 aprile 2010, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate^[1].

Questi i fatti.

Dopo aver avviato un’indagine sulla Hotel Reservation Service Robert Ragge GmbH (“HRS”) in merito all’uso di clausole di parità di prezzo ampie nei contratti con gli alberghi, in data 20 dicembre 2013 il Bundeskartellamt (autorità federale garante della concorrenza) aveva adottato una decisione stabilendo che queste ultime violavano l’articolo 101 TFUE. Successivamente, la stessa autorità aveva avviato un’indagine in merito alle clausole di parità di prezzo ampie che la Booking.com BV (“Booking”) inseriva nei suoi contratti. Di conseguenza, e di concerto con le autorità garanti della concorrenza francese, italiana e svedese, nel luglio 2015 la Booking aveva posto fine a tali clausole, sostituendole con quelle di parità di prezzo ristrette, che impediscono agli alberghi di offrire camere ad un prezzo inferiore attraverso i propri canali di vendita diretta.

In data 22 dicembre 2015, tuttavia, il Bundeskartellamt aveva ritenuto che anche queste ultime clausole fossero contrarie all’articolo 101 TFUE, in quanto limitavano la concorrenza sul mercato della fornitura di servizi ricettivi alberghieri nonché, di fatto, sul mercato della fornitura di servizi di intermediazione online da parte delle piattaforme agli alberghi. Successivamente, l’Oberlandesgericht Düsseldorf (Tribunale superiore del Land Düsseldorf) aveva stabilito che, pur costituendo una restrizione della concorrenza, le clausole di parità di prezzo ristrette erano necessarie per evitare lo sfruttamento senza contropartita (c.d. “free-riding”), annullando quindi la decisione del Bundeskartellamt. Poiché il Bundesgerichtshof (Corte federale di giustizia) aveva a sua volta annullato tale sentenza e confermato la decisione del Bundeskartellamt, la Booking aveva avviato un procedimento dinanzi al Rechtbank Amsterdam (Tribunale di Amsterdam; il “giudice del rinvio”) che, alla luce della necessità di interpretare la normativa europea rilevante in materia, aveva deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di Giustizia due questioni pregiudiziali.

Con la prima questione, il giudice del rinvio chiedeva se le clausole di parità di prezzo, ampie e ristrette, che un’agenzia di viaggio online (online travel agents, OTA) intende imporre agli alberghi nell’ambito delle sue condizioni commerciali debbano essere considerate restrizioni accessorie ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE.

L’AG ha preliminarmente ricordato che se un’operazione o una determinata attività non ricade nell’ambito di applicazione del principio di divieto sancito dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE per la sua neutralità o per il suo effetto positivo sul piano della concorrenza, neppure una restrizione dell’autonomia commerciale di uno o più partecipanti a tale operazione o a tale attività vi ricade qualora essa sia obiettivamente necessaria per l’attuazione di tale operazione o attività e proporzionata agli obiettivi dell’una o dell’altra^[2]. A tale riguardo, quando si tratta di accertare se una restrizione anticoncorrenziale possa sottrarsi al divieto sancito dall’articolo 101, paragrafo 1, TFUE in quanto accessoria ad un’operazione principale priva di tale carattere anticoncorrenziale occorre appurare se la sua realizzazione risulterebbe impossibile in mancanza di detta restrizione, non essendo sufficiente che l’operazione in questione sia più difficilmente realizzabile, o anche meno redditizia, senza ricorrere a quest’ultima^[3].

Tutto ciò premesso, nel caso concreto la prestazione di servizi di prenotazione online di alloggi da parte di OTA quali Booking ha avuto effetti positivi per la concorrenza, in quanto tale attività consente ai clienti finali di cercare e confrontare offerte concorrenti di servizi ricettivi. Le clausole di parità di prezzo ampie e ristrette, tuttavia, non sembrano essere indispensabili a tale fine. Secondo l’AG, infatti, non risulta alcun legame intrinseco tra l’attività principale delle OTA e l’imposizione di clausole di parità di prezzo, né queste ultime risultano oggettivamente necessarie per garantire la vitalità economica delle OTA stesse, in quanto le stessecontinuano a fornire i loro servizi e persino a prosperare in diversi Stati Membri dopo che è stato loro vietato di ricorrere alle clausole di parità di prezzo. Di conseguenza, è quantomeno dubbio che le clausole di parità di prezzo ampie e ristrette soddisfino il criterio di proporzionalità al quale devono rispondere le restrizioni accessorie. Ciò, tuttavia, non pregiudica l’esercizio, da parte del giudice del rinvio, del bilanciamento degli effetti favorevoli e contrari alla concorrenza di tali restrizioni nel contesto di un esame individuale ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE.

Con la seconda questione, invece, il giudice del rinvio chiedeva come debba essere definito, ai fini dell’applicazione dell’articolo 3, paragrafo 1^[4], del Regolamento n. 330/2010, il mercato rilevante del prodotto in relazione alle attività di un’OTA che effettua intermediazione tra gli alberghi e i clienti finali.

L’AG ha preliminarmente ricordato che la nozione di mercato rilevante implica che vi possa essere concorrenza effettiva tra i prodotti o servizi che ne fanno parte, ciò che presuppone un sufficiente grado di intercambiabilità per lo stesso uso tra tutti i prodotti o servizi che fanno parte dello stesso mercato, per quanto riguarda un uso specifico di questi ultimi. A tale riguardo, l’intercambiabilità o la sostituibilità non si valuta unicamente in relazione alle caratteristiche oggettive dei prodotti e dei servizi di cui trattasi, occorrendo anche prendere in considerazione le condizioni della concorrenza nonché la struttura della domanda e dell’offerta sul mercato^[5].

Tutto ciò premesso, i mercati bilaterali sono quelli in cui un operatore economico, spesso una piattaforma online, collega due diversi gruppi di utenti. In tali circostanze, la domanda di un gruppo di utenti influisce su quella dell’altro gruppo, dando luogo ad effetti di rete indiretti (c.d. “piattaforme multi‑sided”)^[6]. In tali casi, può essere opportuno tanto definire un mercato rilevante del prodotto per i prodotti offerti dalla piattaforma nel suo complesso, in maniera tale da comprendere tutti i gruppi di utenti, quanto definire mercati rilevanti del prodotto separati, benché correlati, per i prodotti offerti su ciascun lato della piattaforma, tenendo conto di diversi fattori quali, tra gli altri, la circostanza che si tratti o meno di una piattaforma di transazione^[7]. In tale contesto, la decisione del Bundeskartellamt e le successive sentenze dei giudici tedeschi costituiscono quanto meno un elemento di prova prima facie, che consente al giudice del rinvio di definire il mercato rilevante ai sensi dell’articolo 9, paragrafo 2, della Direttiva 2014/104^[8]. I giudici nazionali, tuttavia, non sono vincolati dalle decisioni adottate in un altro Stato Membro, in particolare qualora risulti che le stesse sono viziate da un errore di diritto o da un errore manifesto di valutazione, circostanza su cui spetta al giudice del rinvio pronunciarsi.

Di conseguenza, l’AG ha suggerito alla Corte di rispondere alle questioni pregiudiziali nel senso che:

“L’articolo 101, paragrafo 1, TFUE deve essere interpretato nel senso che le clausole di parità di prezzo, ampie e ristrette, che un’agenzia di viaggio online (OTA) intende imporre agli alberghi nell’ambito delle proprie condizioni commerciali non costituiscono restrizioni accessorie, a meno che non siano indispensabili e proporzionate per garantire la vitalità economica dell’OTA, circostanza che spetta al giudice del rinvio determinare, fatta salva la sua analisi ai sensi dell’articolo 101, paragrafo 3, TFUE.

L’articolo 3, paragrafo 1, del regolamento (UE) n. 330/2010 del 20 aprile 2010, relativo all’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 3, del trattato sul funzionamento dell’Unione europea a categorie di accordi verticali e pratiche concordate deve essere interpretato nel senso che è necessario definire il mercato del prodotto rilevante in relazione alle attività di un’OTA che effettua intermediazione tra gli alberghi e i clienti finali, valutando se altri canali di vendita siano fungibili dal punto di vista degli alberghi e dei clienti finali, al fine di calcolare la quota di mercato di un’OTA quale fornitore di servizi di intermediazione online agli alberghi”.

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In data 6 giugno 2024, l’Avvocato Generale Rantos ha presentato le sue conclusioni nella Causa C-255/22 P, Orlen contro Commissione europea, sul ricorso con cui la Orlen S.A. (“Orlen”) chiedeva l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione Europea del 2 febbraio 2022^[1] che aveva respinto il suo ricorso diretto all’annullamento della Decisione C(2018) 3106 final della Commissione^[2], che aveva reso vincolanti gli impegni presentati dalla Gazprom PJSC e dalla Gazprom export LLC(congiuntamente “Gazprom”) chiudendo il procedimento amministrativo volto ad esaminare la conformità di pratiche riguardanti il settore del gas in alcuni Stati dell’Europa centrale e orientale (c.d. “PECO”)^[3].

Tra il 2011 e il 2015, la Commissione aveva adottato diversi provvedimenti al fine di indagare sul funzionamento di tali mercati, inviando richieste di informazioni a diversi operatori, in particolare alla Gazprom e a taluni suoi clienti, tra cui la Orlen, ed effettuando accertamenti. Dopo aver formalmente avviato un procedimento volto ad adottare una decisione ai sensi del Regolamento n. 1/2003^[4], in data 22 aprile 2015 la Commissione aveva inviato alla Gazprom una Comunicazione degli addebiti nella quale concludeva, in via preliminare, che quest’ultima deteneva una posizione dominante sui mercati nazionali della fornitura di gas all’ingrosso a monte nei PECO coinvolti e che, in violazione dell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), essa ne abusava mettendo in atto una strategia anticoncorrenziale al fine di frammentare e isolare detti mercati e impedirvi in tal modo la libera circolazione del gas. Pur contestando le preoccupazioni in materia di concorrenza espresse dalla Commissione, in data 14 febbraio 2017 la Gazprom aveva presentato un progetto formale di impegni, cui aveva successivamente fatto seguito un progetto modificato. Di conseguenza, in data 24 maggio 2018 la Commissione aveva adottato la Decisione C(2018) 3106 final, con la quale aveva reso obbligatori tali impegni e chiuso il procedimento amministrativo concludendo che non sussistevano più motivi di intervento riguardo alle pratiche potenzialmente abusive inizialmente indicate nella Comunicazione.

Parallelamente al procedimento amministrativo sfociato nella Decisione C(2018) 3106 final, in data 9 marzo 2017 la Orlen aveva presentato una denuncia relativa a presunte pratiche abusive da parte della Gazprom, che corrispondevano in gran parte alle preoccupazioni già espresse dalla Commissione nella sua Comunicazione degli addebiti. Poiché la Decisione C(2018) 3106 finalaveva già fornito una risposta alle preoccupazioni della Orlen, in data 17 aprile 2019 la Commissione aveva adottato la Decisione C(2019) 3003 final^[5], con la quale ne aveva rigettato la denuncia. Di conseguenza, la Orlen aveva proposto ricorso dinanzi al Tribunale dell’Unione, che tuttavia lo aveva respinto. La Orlen, pertanto, aveva deciso di rivolgersi alla Corte di Giustizia deducendo tre motivi di impugnazione.

Con la terza parte del primo motivo e il secondo motivo, la Orlen sosteneva che il Tribunale aveva commesso un errore di diritto nel controllo della valutazione, da parte della Commissione, dell’adeguatezza degli impegni omettendo di prendere in considerazione gli obiettivi perseguiti dall’articolo 194^[6] TFUE, ivi compreso, in particolare, il principio di solidarietà energetica.

L’AG ha preliminarmente ricordato che gli obiettivi perseguiti da altre disposizioni del TFUE devono, se le circostanze lo richiedono, essere presi in considerazione nell’ambito dell’applicazione degli articoli 101 e 102. L’analisi della concorrenza, pertanto, impone di prendere in considerazione il contesto e l’esame degli effetti nella valutazione di una restrizione alla luce delle condizioni reali del funzionamento del mercato, tenendo conto di ogni elemento pertinente al riguardo^[7]. Più particolarmente, nell’ambito del procedimento da seguire ai sensi dell’articolo 9^[8] del Regolamento n. 1/2003, non è escluso che la Commissione debba tener conto degli obiettivi perseguiti da altre disposizioni del TFUE per concludere, in via provvisoria, per l’assenza di una violazione delle norme in materia di concorrenza^[9].

Tutto ciò premesso, la circostanza che il potere discrezionale della Commissione sia limitato dal suo obbligo di agire conformemente alle disposizioni dei Trattati si traduce, in sostanza, in quello di verificare che gli impegni che intende accettare, e che essa considera idonei a rispondere in modo adeguato alle sue preoccupazioni in materia di concorrenza, non pregiudichino altre disposizioni del TFUE, ivi compreso, nel caso concreto, l’articolo 194 TFUE. La Commissione, pertanto, non potrebbe accettare impegni che rischierebbero di portare ad una violazione di quest’ultimo e porre così in pericolo gli obiettivi perseguiti dal principio di solidarietà energetica o la sicurezza dell’approvvigionamento energetico dell’Unione, malgrado il fatto che tali impegni possano rispondere alle sue preoccupazioni sul mercato interessato. Ciò, tuttavia, non significa che la Commissione, agendo in qualità di regolatore della concorrenza nell’ambito del procedimento previsto dal Regolamento n. 1/2003, disponga della competenza ad imporre obblighi indipendenti ed ulteriori rispetto a quelli diretti a porre rimedio ai problemi di concorrenza individuati nel corso della sua indagine, e che sarebbero motivati da politiche diverse da quelle del diritto della concorrenza, richiedendo su tale base impegni maggiormente vincolanti. Di conseguenza, il Tribunale non aveva commesso alcun errore di diritto rifiutando di assimilare l’applicazione del principio di solidarietà energetica da parte della Commissione all’imposizione di obblighi positivi imputabili a quest’ultima, che esulano dall’ambito degli addebiti sollevati nei confronti della Gazprom o all’imposizione di obblighi maggiormente vincolanti.

Del pari, il Tribunale non aveva errato nel considerare che la Decisione C(2018) 3106 final e gli impegni in parola non ostano a chele istituzioni dell’Unione o gli Stati Membri agiscano in altri modi per rispondere ai problemi individuati dalla Orlen. Nulla, infatti, impedisce alle istituzioni europee o alle autorità nazionali di regolazione, che detengono peraltro competenze parallele a quelle della Commissione in materia di politica energetica e che sono dunque, per definizione, più adatte ad intervenire, di modificare la normativa in tale settore o, se del caso, assicurare il rispetto delle normative specifiche in materia di energia. Di conseguenza, la terza parte del primo motivo e il secondo motivo devono essere respinti.

Con le prime due parti del primo motivo, invece, la Orlen sosteneva che l’adeguatezza degli impegni offerti dalla Gazprom avrebbe dovuto essere valutata alla luce delle preoccupazioni in materia di concorrenza individuate dalla Commissione nella Comunicazione degli addebiti.

L’AG ha preliminarmente ricordato che, in quanto fase preliminare del procedimento, è inerente alla natura della Comunicazione l’essere provvisoria e soggetta a modifiche al momento della valutazione cui la Commissione successivamente procede sulla base delle osservazioni presentatele in risposta dalle parti nonché di altre constatazioni di fatto, di talché quest’ultima non è tenuta alla conferma delle valutazioni in fatto o in diritto formulate nella Comunicazione, essendole al contrario consentito di rinunciare a taluni addebiti che, pertanto, non possono più, per definizione, essere oggetto di contestazione contenziosa^[10]. Di conseguenza, le preoccupazioni in materia di concorrenza quali esposte nella Comunicazione non possono essere utilizzate come criterio di esame della legittimità di una decisione della Commissione, così che anche le prime due parti del primo motivo devono essere respinte.

Con la prima parte del terzo motivo, infine, la Orlen sosteneva che il Tribunale aveva omesso di procedere ad un esame globale, da un lato, dell’insieme delle circostanze del caso concreto, ed in particolare dei diversi impegni e addebiti sollevati nei confronti delle stesse, indipendentemente dall’analisi individuale di ciascuno di essi e, dall’altro, dell’effetto cumulativo di tutte le irregolarità che lo stesso aveva recensito nell’ambito del suo controllo giurisdizionale relativo all’adeguatezza degli impegni.

Secondo l’AG, tuttavia, benché si limiti ad affermare in astratto che un’analisi globale condurrebbe ad un risultato diverso da quello raggiunto dal Tribunale, la Orlen non ne ha fornito alcuna prova e, soprattutto, non ha dimostrato l’esistenza di un errore manifesto di valutazione da parte di quest’ultimo. Contrariamente a quanto sostenuto dalla Orlen, inoltre, né dalla Decisione C(2018) 3106 final né dalla sentenza del Tribunale risulta che lo stesso o la Commissione abbiano rinunciato a procedere ad un’analisi globale degli impegni sottoscritti dalla Gazprom. Un errore manifesto di valutazione, infime, implica, come si evince dal nome, l’esistenza non già di una qualsiasi irregolarità o omissione da parte della Commissione, e bensì di un errore tale da raggiungere una certa soglia di gravità in grado di rimettere in discussione la fondatezza dell’analisi da essa effettuata e, con ciò, la legittimità stessa di una decisione da essa adottata. Il controllo dell’errore manifesto di valutazione, pertanto, non richiede che l’analisi della Commissione sia esente da qualsiasi irregolarità, dato che le è stato concesso un certo margine di discrezionalità, purché non venga oltrepassata la soglia del manifesto. Di conseguenza, anche la prima parte del terzo motivo deve essere respinta.

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[1] Tribunale 02.02.2022, Causa T-616/18, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A. contro Commissione europea.

[2] Dec. Comm. C(2018) 3106 final del 24.05.2018 relativa a un procedimento a norma dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE, Caso AT.39816 – Forniture di gas a monte in Europa centrale e orientale.

[3] Ossia Bulgaria, Repubblica ceca, Estonia, Lettonia, Lituania, Ungheria, Polonia e Slovacchia

[4] Regolamento (CE) n. 1/2003 del Consiglio, del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del trattato, GUUE L 1 del 04.01.2003.

[5] Dec. Comm. C(2019) 3003 final del 17.04.2019 relativa al rigetto della denuncia, Caso AT.40497 – Prezzi del gas in Polonia.

[6] L’articolo 194 TFUE dispone: “… Nel quadro dell’instaurazione o del funzionamento del mercato interno e tenendo conto dell’esigenza di preservare e migliorare l’ambiente, la politica dell’Unione nel settore dell’energia è intesa, in uno spirito di solidarietà tra Stati membri, a:

a) garantire il funzionamento del mercato dell’energia,

b) garantire la sicurezza dell’approvvigionamento energetico nell’Unione,

c) promuovere il risparmio energetico, l’efficienza energetica e lo sviluppo di energie nuove e rinnovabili,

d) promuovere l’interconnessione delle reti energetiche.

Fatte salve le altre disposizioni dei trattati, il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria, stabiliscono le misure necessarie per conseguire gli obiettivi di cui al paragrafo 1. Tali misure sono adottate previa consultazione del Comitato economico e sociale e del Comitato delle regioni.

Esse non incidono sul diritto di uno Stato membro di determinare le condizioni di utilizzo delle sue fonti energetiche, la scelta tra varie fonti energetiche e la struttura generale del suo approvvigionamento energetico, fatto salvo l’articolo 192, paragrafo 2, lettera c).

In deroga al paragrafo

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The rapid and remarkable progress in the capabilities of generative artificial intelligence (AI) to create all kinds of media, such as text, images, audio, and video, in response to specific inputs, known as prompts, continues to astonish us. In a short period of time, AI systems have become so advanced that they can produce content virtually indistinguishable from the reality, especially considering the immediacy with which users often engage with social media.

After the fake news at the dawn of the social media era, the probably even more fearsome phenomenon of deep fakes has thus emerged. Technologies now make it possible to create completely fake videos in which, for example, statements can be falsely attributed to candidates for the elections. This can influence and manipulate the opinions, behaviour, and trends of global society. Hence, there is concern and interest among political leaders, jurists, and legislators in curbing this phenomenon, especially in a record year like 2024, which sees some 2 billion individuals worldwide called to the polls^[1].

A pact to save the elections

The topic was the focus of the technology section at the Munich Security Conference (MSC)^[2], held in February 2024. It is the world’s most important forum for debate and discussion on security and foreign policy, hosting leading figures from the political, legal, military, civil society, and technology fields.

Among the most important outcomes of this year’s MSC is a document titled “A Tech Accord to Combat Deceptive Use of AI in 2024 Elections”, signed by 20 of the most influential multinationals in the IT industry, including Amazon, Adobe, Google, Microsoft, Meta, OpenAI, and IBM. The agreement is aimed at countering the use of generative AI in ways that mislead or deceive voters by creating “AI-generated audio, video, and images that falsify or deceptively alter the appearance, voice, or actions of political candidates, election officials, and other key figures in a democratic election, or that provide false information to voters about when, where, and how they can legitimately vote”^[3].

The multinationals party to the agreement propose, on the one hand, to cooperate in developing detection technologies that certify the authenticity, veracity, and origin of content. On the other hand, in managing their own platforms, the Big Tech companies aim to use these tools to identify and counter the spread of disinformation, such as deep fakes.

Watermarks between innovation and technological limitations

The objective of the MSC is simpler in theory than in practice since, to date, technologies with a sufficient degree of automation and certainty to deal effectively with the problem do not exist.

Among the available technologies, the most promising are so-called watermarks, which consist of a mark capable of unequivocally identifying the provenance of a file, so that the end user can understand its source^[4].

Watermarks can be categorized into two main types: “visible” watermarks and “invisible” watermarks. Visible watermarks are labels or graphics that are overlaid directly on the content, while invisible watermarks are embedded within it in such a way that they cannot be detected by humans. Examples of invisible watermarks include specific information embedded in file metadata, microscopic pixels added to an image, or inaudible sounds in an audio track. Specific software is always required to detect invisible watermarks.

Technical standards have been developed for implementing watermarks, such as those proposed by the Adobe Coalition for Content Provenance and Authenticity (C2PA) ^[5]. This group, which includes several major IT companies, requires developers of generative AI software to integrate a reference within the file metadata that is automatically recognizable by the platforms on which the file will later circulate.

However, these technologies are far from being mature and still require further development and improvement. Currently, watermarks can be easily circumvented through actions such as cropping or screenshotting an image, or by using generative AI software that does not adhere to the relevant technical standards. Participation in groups like C2PA is not compulsory, and numerous open-source generative AI software not subject to these constraints are widespread. Consequently, those who wish to disseminate a fake video on the Internet need only avoid adhering to the (non-mandatory) standards mentioned.

Watermark against disinformation: Meta’s approach

The good news, however, lies in the willingness among major market players to self-regulate and act in a virtuous spirit of compliance.

In an attempt to lead on these issues, the well-known multinational Meta adopted initial guidelines in February 2024, stipulating that any content manipulated by means of generative AI would be removed from its platforms. However, Meta itself realized afterwards that it was probably more appropriate to adopt a less strict and more proportionate approach, recognizing that “generative AI is becoming a mainstream tool for creative expression”.

Hence, the revision of the guidelines in April 2024, in which Meta stated that only content violating the platform’s terms of use or considered most dangerous for users would be deleted^[6]. The new guidelines signal the US company’s intention, as of May 2024, to include watermarks on its platforms (i.e., Instagram, Facebook, and Threads) to alert users to content produced by generative AI. Content to be tagged will be automatically identified and flagged by the platform if the generative AI software that produced it adheres to recognized technical standards such as Adobe’s C2PA. Otherwise, Meta specifies that users of its platforms will be asked to self-flag such content.

The race to regulate generative AI

Having said all the above, there is no doubt that there is a growing awareness of the need to regulate and monitor the use of generative AI. Indeed, several regulations on this matter have been implemented in different parts of the world.

The most decisive approach seems to come from China, which, as of August 2023, has imposed by law that anyone programming and making generative AI software available to the public must include, on the one hand, a label indicating the origin of the content and, on the other hand, “implicit” metadata and watermarks^[7].

With less timeliness, US President Joe Biden also recently (October 2023) signed an executive order on AI that requires the administration to develop effective mechanisms for tagging and sourcing content^[8]. There are also calls for Congress to pass legislation on AI-generated content in 2024 to ensure that regulations on watermarking mechanisms are enforced.

The European Union has also intervened on this point with the famous AI Act. Article 50 of this legislation requires providers of generative AI systems to ensure that the file created contains a mark detectable by special software that indicates its origin. Additionally, software users are required to report whether the content they are disseminating or using is a deepfake^[9].

Finally, even the United Nations (UN) has spoken out on the subject, with a General Assembly resolution – non-binding – adopted in March 2024 and supported by more than 120 states, which encourages the development of effective, reliable, and accessible technologies to distinguish AI-generated material from human material. On a more general level, the resolution, the first on the subject by the UN, aims to create secure and reliable AI systems that can effectively support global sustainable development^[10].

Beyond deception: the necessary safeguards

In conclusion, the advent of generative AI is radically redefining the landscape of digital content production and consumption. Tools such as ChatGPT, DALL-E, and others are enabling users to generate a wide range of content, from images to text, in an increasingly realistic manner. However, this rapid evolution brings with it crucial challenges. The confusion between AI-generated and human-created content raises significant concerns about the spread of misinformation as well as privacy and intellectual property issues.

The need for transparency in distinguishing “synthetic” AI-generated content from human content is emerging as a central issue. Policymakers and practitioners are faced with the challenge of identifying innovative solutions to ensure that users can discern what is in front of them, such as videos on social media, in a context where technological resources have not yet reached full maturity. For this reason, it will be crucial to move towards the ethical use of AI: while embracing innovation, we must not forget the importance of preserving integrity and trust in the digital environment. Through the adoption of transparent approaches, accountability systems, and protection tools such as watermarking, we can guide AI towards a future where creativity can flourish without compromising the honesty and authenticity of content.

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In data 18 gennaio 2024, l’Avvocato Generale Medina ha presentato le sue conclusioni nella Causa C-240/22 P, Commissione europea contro Intel Corporation Inc., sul ricorso con cui la Commissione chiedeva l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione Europea del 26 gennaio 2022^[1] che, pronunciandosi su rinvio della Corte di Giustizia, aveva annullato parzialmente la Decisione C(2009)3726 final^[2] che aveva inflitto un’ammenda di 1,06 miliardi di euro alla Intel Corporation Inc. (“Intel”) ritenendola responsabile di un abuso della propria posizione dominante nel mercato mondiale dei processori x863 nel periodo tra l’ottobre 2002 e il 2007 in violazione dell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).

Più particolarmente, secondo la Commissione la Intel aveva posto in essere pratiche abusive tramite gli sconti applicati a quattro partner commerciali produttori di apparecchiature informatiche^[3] nonché al distributore europeo di dispositivi microelettronici Media-Saturn-Holding (MSH) i) imponendo, come condizione per l’ottenimento degli sconti, che i quattro partner si rifornissero presso di lei di tutto, o pressoché tutto, il loro fabbisogno di microprocessori x86, e ii) effettuando pagamenti a MSH a condizione che la stessa vendesse solamente computer muniti di microprocessori x86 prodotti da Intel. Quest’ultima, pertanto, aveva impugnato la decisione della Commissione dinnanzi al Tribunale, che tuttavia ne aveva integralmente respinto il ricorso^[4].

Successivamente, la Intel si era rivolta alla Corte di Giustizia, che aveva annullato^[5] la sentenza iniziale e rinviato la causa dinanzi al Tribunale. Quest’ultimo, pertanto, si era pronunciato nuovamente sulla questione, statuendo che la Commissione non era stata in grado di dimostrare che gli sconti di esclusiva e i pagamenti concessi ai partner commerciali nonché alla MSH fossero in grado di o idonei ad avere effetti anticoncorrenziali, in quanto la Decisione C(2009)3726 final risultava inficiata da errori relativi alla valutazione, da un lato, del c.d. “criterio del concorrente altrettanto efficiente” (as efficient competitor test, AEC)^[6] e, dall’altro, del tasso di copertura del mercato ad opera della pratica in questione e della sua durata^[7]. Di conseguenza, la Commissione si era rivolta alla Corte di Giustizia deducendo sei motivi di impugnazione, dei quali l’AG analizza solo il quarto e il quinto.

Il quarto motivo di impugnazione è diviso in quattro parti.

Con la prima parte del quarto motivo, la Commissione sosteneva che il Tribunale non aveva tenuto conto della natura del test AEC quale valutazione economica complessa e del margine di discrezionalità riconosciutole in tali casi.

L’AG ha preliminarmente ricordato che il margine discrezionale riconosciuto alla Commissione nel contesto di valutazioni economiche complesse, in particolare nel settore del diritto della concorrenza, è necessariamente accompagnato da determinate garanzie delle quali i giudici dell’Unione sono tenuti a verificare il rispetto^[8]. Più particolarmente, i giudici dell’Unione sono tenuti non soltanto a verificare l’esattezza materiale degli elementi di prova addotti, la loro attendibilità e la loro coerenza, e bensì anche ad accertare se essi costituiscano l’insieme dei dati rilevanti che devono essere presi in considerazione per valutare una situazione complessa e se siano di natura tale da corroborare le conclusioni che ne sono state tratte^[9], astenendosi dal sostituire la propria valutazione a quella della Commissione^[10] salvo che l’impresa interessata lamenti e dimostri un errore manifesto di valutazione^[11].

Tutto ciò premesso, secondo l’AG il calcolo della quota richiesta non può essere sottratto al controllo giurisdizionale su errori di calcolo o sulla presa in considerazione selettiva o incompleta degli elementi di prova sui quali la Commissione si è basata per valutare una situazione complessa, di talché il Tribunale era legittimato a concludere, senza violare il potere discrezionale della Commissione, che gli elementi di prova contenuti nella Decisione C(2009)3726 final non erano idonei a suffragare le conclusioni relative agli effetti di esclusione dal mercato degli sconti accordati dalla Intel. Di conseguenza, la prima parte del quarto motivo deve essere respinta.

Con la seconda parte del quarto motivo, la Commissione sosteneva che il Tribunale aveva commesso un errore nel negare qualsiasi valore probatorio al riconoscimento implicito, da parte della Intel, del periodo di riferimento utilizzato nel test AEC per quanto riguarda la HP.

L’AG ha preliminarmente ricordato che qualora l’impresa interessata da un’indagine ai sensi delle norme in materia di concorrenza non riconosca espressamente i fatti, la Commissione è tenuta a dimostrarli, mentre l’impresa è libera, al momento opportuno e in particolare nell’ambito del procedimento contenzioso, di produrre tutti i mezzi di difesa che ritenga utili^[12]. Nessuna disposizione del diritto dell’Unione, inoltre, impone al destinatario della Comunicazione degli addebiti di contestare i suoi singoli elementi di fatto o di diritto nel corso della fase amministrativa del procedimento, a pena di non poterlo più fare successivamente in sede giurisdizionale^[13]. A tale riguardo, il riconoscimento esplicito o implicito di elementi di fatto o di diritto da parte di un’impresa durante il procedimento amministrativo non deve limitare l’esercizio stesso del diritto di proporre ricorso dinanzi al Tribunale^[14], di talché il controllo giurisdizionale relativo agli articoli 101 e 102 TFUE non può impedire alle imprese di dedurre argomenti e basarsi su fatti che esse non hanno menzionato né contestato nel corso del procedimento amministrativo, nonché di dedurre elementi di prova dei quali la Commissione non disponeva al momento dell’adozione della decisione controversa. Il riconoscimento, da parte di un’impresa, di elementi di fatto o di diritto nel corso del procedimento amministrativo dinanzi alla Commissione, inoltre, può costituire un elemento di prova integrativo ai fini dell’esame della fondatezza di un ricorso giurisdizionale^[15].

Per quanto riguarda gli sconti concessi dalla Intel alla HP, tuttavia, la Commissione non aveva fornito, nel corso del procedimento amministrativo, elementi di prova integrativi, compresi quelli concernenti l’asserito riconoscimento implicito, da parte della Intel, del periodo di riferimento utilizzato nel test AEC relativo alla HP, idonei a corroborare il calcolo della quota richiesta per quanto riguarda quest’ultima. Di conseguenza, secondo l’AG il Tribunale non aveva commesso alcun errore nel valutare il valore probatorio della posizione di Intel, nel corso del procedimento amministrativo, in merito al periodo di riferimento utilizzato nel test AEC ai fini del calcolo della quota richiesta per quanto riguarda la HP, e pertanto anche la seconda parte del quarto motivo deve essere respinta.

Con la terza parte del quarto motivo, la Commissione sosteneva che il Tribunale aveva errato nel rifiutare di tener conto dei calcoli supplementari da essa presentati al fine di contestare gli argomenti di Intel relativi al periodo dell’infrazione coperto da uno degli accordi stipulati con i partner commerciali.

Sebbene la Commissione possa, nell’ambito del procedimento dinanzi al Tribunale, spiegare più dettagliatamente, nel suo controricorso, la motivazione di una decisione impugnata, essa non può, tuttavia dedurre motivi totalmente nuovi^[16]. La Commissione deve, infatti, basare le sue decisioni solo su obiezioni sulle quali le parti abbiano potuto esprimersi, dovendo pertanto concedere all’impresa l’opportunità, durante il procedimento amministrativo, di far conoscere in modo efficace la propria posizione sulla realtà e sulla rilevanza degli elementi di prova utilizzati per suffragare l’asserita violazione del TFUE^[17]. Di conseguenza, la terza parte del quarto motivo deve essere respinta.

Con la quarta parte del quarto motivo, infine, la Commissione sosteneva che anche supponendo che il Tribunale fosse legittimato a statuire che essa non aveva dimostrato effetti di esclusione dal mercato per il periodo compreso tra il novembre 2002 e il settembre 2003, ciò non vizierebbe la conclusione secondo cui gli sconti concessi dalla Intel alla HP potevano avere effetti di esclusione dal mercato almeno dall’ottobre 2003 al maggio 2005.

Secondo l’AG, tuttavia, avendo ritenuto che il criterio relativo alla copertura del mercato da parte della pratica controversa non fosse stato correttamente valutato dalla Commissione, il Tribunale era legittimato a concludere che gli effetti di esclusione dal mercato degli sconti concessi dalla Intel alla HP non potevano essere dimostrati neppure per il periodo compreso tra l’ottobre 2003 e il maggio 2005, non incorrendo pertanto in alcun errore per quanto riguarda la conclusione appropriata da trarre in ordine all’intero periodo dell’infrazione quanto agli sconti in questione. Di conseguenza, anche la quarta parte del quarto motivo deve essere respinta.

Con il quinto motivo di impugnazione, invece, la Commissione sosteneva che il Tribunale aveva commesso un errore di diritto nel valutare, in termini di costi/prezzi, la questione se un concorrente sia altrettanto efficiente rispetto ad un’impresa dominante nell’ambito di sconti concessi sotto forma di vantaggi in natura.

L’AG ha preliminarmente ricordato che la logica inerente al test AEC come applicato nella Decisione C(2009)3726 final consisteva nell’esaminare se, tenuto conto dei suoi costi e degli effetti degli sconti, la Intel fosse essa stessa in grado di entrare nel mercato su una base più limitata senza subire perdite. Più particolarmente, l’analisi AEC era configurata come un esercizio puramente ipotetico, nel senso che si trattava di determinare se fosse precluso l’accesso al mercato di un concorrente efficiente quanto la Intel, rispetto alla produzione e alla fornitura di CPU x86 di valore equivalente a quello che quest’ultima procurava ai suoi clienti, ma che non avesse una base di vendita così ampia. A tale riguardo, il test AEC deve essere eseguito prendendo in considerazione un ipotetico concorrente che abbia una struttura dei costi analoga a quella dell’impresa in posizione dominante^[18], in quanto ciò consente a quest’ultima, tenuto della particolare responsabilità ad essa incombente ai sensi dell’articolo102 TFUE, di valutare la legittimità della propria condotta^[19]. Nella Decisione C(2009)3726 final, inoltre, il test AEC era finalizzato a determinare se il concorrente altrettanto efficiente dell’impresa in posizione dominante, che fa fronte ai suoi stessi costi, potesse ancora coprire i propri su scala inferiore. Di conseguenza, il Tribunale non aveva commesso alcun errore nel concludere che la Commissione, nel valutare i vantaggi in natura concessi dalla Intel alla Lenovo, aveva proceduto sulla base di un assunto che era contrario ai fondamenti del test AEC esposti nella Decisione C(2009)3726 final, e pertanto anche il quinto motivo di impugnazione deve essere respinto.

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[1] Tribunale 10.11.2021, Causa T-612/17, Google LLC, anciennement Google Inc. e Alphabet, Inc. contro Commissione europea.

 

[1] Tribunale 26.01.2022, Causa T-286/09 RENV, Intel Corporation Inc. contro Commissione europea.

[2] Dec. Comm. C(2009)3726 final del 13 maggio 2009 relativa a un procedimento ai sensi dell’articolo 102 TFUE e dell’articolo 54 dell’accordo SEE, Caso COMP/C-3/37.990 – Intel.

[3] Ossia la Dell, la Lenovo, la HP e la NEC.

[4] Tribunale 12.06.2014, Causa T‑286/09, Intel Corp. contro Commissione europea.

[5] CGUE 06.09.2017, Causa C-413/14 P, Intel Corp. Inc. contro Commissione europea.

[6] Il test AEC fa riferimento a diversi criteri utilizzati per valutare la capacità di una prassi di produrre effetti preclusivi anticoncorrenziali, facendo riferimento all’idoneità di un ipotetico concorrente dell’impresa in posizione dominante, altrettanto efficiente in termini di struttura dei costi, a proporre ai clienti una tariffa tanto vantaggiosa da indurli a cambiare fornitore, nonostante gli svantaggi generati, senza che ciò lo porti a subire perdite.

[7] Per ulteriori informazioni si veda il nostro precedente contributo, disponibile al seguente LINK.

[8] CGUE 21.11.1991, Causa C‑269/90, Technische Universität München, punto 14.

[9] Tribunale 01.07.2010, Causa T‑321/05, AstraZeneca/Commissione, punto 32; Tribunale 10.04.2008, Causa T‑271/03, Deutsche Telekom/Commissione, punto 185; Tribunale 30.01.2007, Causa T‑340/03, France Télécom/Commissione, punti 163-165; Tribunale 17.09.2007, Causa T‑201/04, Microsoft/Commissione, punti 379-381.

[10] CGUE 02.09.2010, Causa C‑290/07 P, Commissione/Scott, punto 66; CGUE 10.07.2008, Causa C‑413/06 P, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala, punto 145.

[11] CGUE 14.10.2010, Causa C‑280/08 P, Deutsche Telekom/Commissione, punto 143; Tribunale 10.04.2008, Causa T‑271/03, Deutsche Telekom/Commissione, punto 183.

[12] CGUE 16.11.2000, Causa C‑297/98 P, SCA Holding/Commissione, punto 37.

[13] CGUE 01.07.2010, Causa C‑407/08 P, Knauf Gips/Commissione, punto 89.

[14] Ibidem, punto 93.

[15] Ibidem, punto 90.

[16] CGUE 28.06.2005, Cause riunite C‑189/02 P, C‑202/02 P, da C‑205/02 P a C‑208/02 P e C‑213/02 P, Dansk Rørindustri e a./Commissione, punto 463.

[17] CGUE 14.05.2020, Causa C‑607/18 P, NKT Verwaltungs e NKT/Commissione, punto 50.

[18] CGUE 19.01.2023, Causa C-680/20, Unilever Italia Mkt. Operations, punto 59.

[19] CGUE 14.10.2010, Causa C-280/08 P, Deutsche Telekom/Commissione, punto 202.

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