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In data 28 giugno 2024, l’Unione Europea ha notificato il ritiro proprio e dell’Euratom dal Trattato sulla Carta dell’energia (Energy Charter Treaty, ECT)^[1], un accordo multilaterale sul commercio e gli investimenti applicabile al settore dell’energia.

Sottoscritto a Lisbona nel 1994, ed entrato in vigore nel 1998, l’ECT ripropone in forme giuridiche precise e vincolanti i principii generali affermati a livello politico con la Carta Europea dell’Energia del 1991, un documento che mirava a promuovere lo sviluppo accelerato dei paesi dell’Est europeo nonché ad assicurare un rifornimento stabile e un accesso sicuro alle loro risorse energetiche da parte gli Stati della Comunità Economica Europea. Di conseguenza, l’ECT si propone di creare un mercato aperto e concorrenziale nel settore energetico, disciplinando questioni relative, tra le altre cose, al transito dei prodotti energetici, all’efficienza energetica nonché alla promozione degli investimenti.

Benché basato sui principi dello sviluppo sostenibile e della sovranità sulle risorse energetiche, nel corso degli anni l’ECT è rimasto sostanzialmente invariato, diventando obsoleto e non essendo più in linea con le politiche di investimento europee nonché con gli obiettivi in materia di energia e clima previsti dal Green Deal europeo e dall’Accordo di Parigi. Nel 2018, pertanto, l’Unione aveva avviato un processo di modernizzazione, i cui negoziati si erano conclusi con un accordo di principio in occasione della conferenza straordinaria sulla Carta dell’energia del 24 giugno 2022. Le proposte che la Commissione aveva successivamente presentato al Consiglio, tuttavia, non erano state sostenute da quest’ultimo, di talché il testo modernizzato dell’ECT non aveva potuto essere adottato. Di conseguenza, in data 7 luglio 2023 la Commissione aveva adottato le proposte volte al ritiro dell’Unione e dell’Euratom dall’ECT.

Parallelamente, l’Unione e i suoi Stati Membri hanno raggiunto un accordo formale per porre fine al proseguimento dei procedimenti arbitrali intra-UE a norma dell’ECT che sono contrari al diritto europeo. L’accordo trova la sua ratio nella c.d. “sentenza Komstroy”^[2], in cui la Corte di Giustizia aveva statuito in merito alla competenza di un tribunale arbitrale che aveva emesso un lodo nel 2013. Più particolarmente, in esecuzione di una serie di contratti conclusi nel corso del 1999, la Ukrenergo, produttore ucraino, aveva venduto energia elettrica alla Energoalians, distributore ucraino, la quale aveva rivenduto tale energia elettrica alla Derimen, società registrata nelle Isole Vergini britanniche che, a sua volta, l’aveva rivenduta alla Moldtranselectro, impresa pubblica moldava. Mentre la Derimen aveva pagato integralmente alla Energoalians gli importi dovuti per l’energia elettrica così acquistata, la Moldtranselectro aveva pagato solo parzialmente quelli dovuti alla Derimen, che nel 2000 aveva ceduto il credito che essa vantava nei confronti di quest’ultima alla Energoalians.

Poiché la Moldtranselectro aveva pagato solo parzialmente il suo debito nei confronti della Energoalians cedendole taluni crediti di cui era titolare, e ritenendo che taluni comportamenti della Repubblica di Moldova in tale contesto costituissero violazioni qualificate degli obblighi derivanti dall’ECT, quest’ultima aveva avviato il procedimento arbitrale ad hoc ivi previsto^[3]. Con il lodo del 2013, pertanto, il tribunale arbitrale ad hoc aveva condannato la Repubblica di Moldova a pagare una somma di denaro alla Energoalianssulla base dell’ECT, di talché essa aveva proposto un ricorso di annullamento dinanzi alla cour d’appel de Paris (Corte d’appello di Parigi; il “giudice del rinvio”), che aveva annullato il lodo in questione in quanto il tribunale arbitrale che lo aveva emesso si era dichiarato erroneamente competente. Su impugnazione proposta dalla Komstroy LLC (“Komstroy”), che era succeduta alla Energoalians, la Cour de cassation (Corte di cassazione) aveva tuttavia annullato tale sentenza e rinviato le parti dinnanzi alla Corte d’appello, che a sua volta aveva deciso di rivolgersi alla Corte di Giustizia.

Chiamata a pronunciarsi sull’interpretazione dell’articolo 1, punto 6^[4], e dell’articolo 26, paragrafo 1^[5], dell’ECT, la Corte aveva stabilito che se le disposizioni che consentono di sottoporre ad un tribunale arbitrale ad hoc la soluzione di una controversia potessero applicarsi a quella tra un investitore di uno Stato Membro ed un altro Stato Membro, ciò implicherebbe che, con la conclusione dell’ECT, l’Unione e gli Stati parti dell’accordo avrebbero istituito un meccanismo di risoluzione tale da escludere che una controversia del genere, anche laddove riguardasse l’interpretazione o l’applicazione del diritto dell’Unione, fosse risolta in modo da garantirne la piena efficacia^[6]. Sebbene, infatti, un accordo internazionale che preveda l’istituzione di un giudice incaricato di interpretarne le disposizioni, e le cui decisioni vincolino le istituzioni europee, non sia, in linea di principio, incompatibile con il diritto dell’Unione, l’esercizio della competenza di quest’ultima in materia internazionale non può estendersi fino a consentire di prevedere, in un accordo internazionale, una disposizione secondo la quale una controversia tra un investitore di uno Stato Membro e un altro Stato Membro vertente sul diritto europeo possa essere sottratta al suo sistema giurisdizionale, in modo tale da non garantire la piena efficacia di tale diritto^[7].

Di conseguenza, sebbene l’ECT possa imporre agli Stati Membri il rispetto dei meccanismi di arbitrato da esso previsti nei loro rapporti con gli investitori di Stati terzi che sono anche parti contraenti di tale trattato in merito ad investimenti effettuati da questi ultimi in tali Stati Membri, la preservazione dell’autonomia e del carattere peculiare del diritto europeo osta a che il Trattato possa imporre gli stessi obblighi agli Stati Membri tra loro, di talché il suo articolo 26 non è applicabile alle controversie tra uno Stato Membro e un investitore di un altro Stato Membro in merito a un investimento effettuato da quest’ultimo nel primo Stato^[8].

Benché vincolante per tutti gli Stati Membri, la decisione della Corte non è sempre stata rispettata dai tribunali arbitrali, che hanno continuato ad accettare la competenza giurisdizionale e ad emettere sentenze nei procedimenti intra-UE. Di conseguenza, gli Stati Membri, l’Unione e l’Euratom hanno deciso di accompagnare la conclusione dei negoziati sull’accordo con una dichiarazione^[9] che conferma la non applicabilità dell’articolo 26 dell’ECT alle controversie tra uno Stato Membro ed un investitore di un altro Stato Membro in merito ad un investimento effettuato da quest’ultimo nel primo Stato. La dichiarazione, inoltre, ha chiarito che non è possibile estendere l’articolo 47, paragrafo 3^[10], dell’ECT ai procedimenti intra-UE.

I ritiri dall’ECT avranno effetto in un anno, mentre la dichiarazione è entrata in vigore a decorrere dalla sua firma in data 26 giugno 2024. Abbandonato un trattato ritenuto datato, pertanto, l’Unione continuerà a concentrare la propria attenzione sullo sviluppo di politiche ambientali sostenibili che promuovano e proteggano gli investimenti nell’ambito dell’energia rinnovabile.

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In data 15 marzo 2024, con il voto espresso dal Comitato dei rappresentanti permanenti dei governi degli Stati membri presso l’Unione europea (COREPER), il Consiglio Europeo ha de facto dato il via libera alla direttiva sul dovere di diligenza in materia di sostenibilità aziendale (Corporate Sustainability Due Diligence Directive, CSDDD)^[1].

La proposta, che era stata presentata il 23 febbraio 2022 dalla Commissione Europea, nasce come risposta dell’Unione alle istanze della società civile nella direzione di una maggiore accountability delle imprese al fine di limitare le esternalità negative, ricomprendenti questioni relative ai diritti umani, al lavoro minorile, l’inadeguatezza delle condizioni di igiene e sicurezza sul lavoro, nonché gli impatti ambientali quali le emissioni di gas a effetto serra, l’inquinamento, la perdita di biodiversità e il degrado degli ecosistemi.

Muovendo da questi intenti, il 14 dicembre 2023 era stato raggiunto, in occasione dei triloghi, l’accordo tra Consiglio e Parlamento Europeo^[2], che confezionava un insieme di regole apparentemente definitive, nell’attesa dell’ultimo semaforo verde dato dall’approvazione finale.

Sulla base di detto accordo, la direttiva si sarebbe applicata nei confronti delle imprese dell’Unione e delle Società controllanti con oltre 500 dipendenti e un fatturato mondiale superiore a 150 milioni di euro, nonché alle imprese con oltre 250 dipendenti e con un fatturato superiore a 40 milioni di euro se, di questi, almeno 20 milioni sono generati in uno dei seguenti settori merceologici ad elevato impatto di sostenibilità ambientale: produzione e commercio all’ingrosso di tessuti, abbigliamento e calzature, agricoltura (inclusa silvicoltura e pesca), produzione di alimenti e commercio di materie prime agricole, estrazione e commercio all’ingrosso di risorse minerali o produzione di prodotti correlati e costruzioni.

Su queste premesse, tali imprese dovrebbero, ai sensi della direttiva, identificare, valutare, prevenire, mitigare, porre fine e rimediare al loro impatto negativo e a quello dei loro partner commerciali a monte e a valle, compresa la produzione, la fornitura, il trasporto e lo stoccaggio, il design e la distribuzione^[3]. A tal fine, occorrerebbe realizzare investimenti, ottenere garanzie contrattuali dai partner, migliorare il business plan e fornire supporto ai partner delle piccole e medie imprese^[4].

Tuttavia, a dispetto dell’imminente cambiamento “epocale” nelle attività di compliance a carico delle imprese, la direttiva è stata significativamente ridimensionata con il testo votato dal COREPER^[5], come risultato di un necessario compromesso politico^[6].

In primis, l’ambito di applicazione della direttiva è stato ristretto, e ora riguarderà solo le imprese con 1.000 dipendenti e con un fatturato pari o superiore a 450 milioni di euro. Stando alle stime della European Coalition for Corporate Justice (ECCJ), mentre la bozza originaria della direttiva CSDD avrebbe riguardato 16.000 imprese, la bozza attuale ne coprirebbe ora meno di 5.500.

In secondo luogo, la direttiva non prevede più una soglia inferiore di dipendenti per i settori merceologici, come quello agricolo, che hanno un maggiore impatto sull’ambiente. L’accordo ha peraltro ridotto le attività che saranno soggette agli obblighi di due diligence, eliminando lo smaltimento, lo smontaggio e il riciclaggio dei prodotti, nonché il compostaggio e la discarica.

Viene introdotto un approccio graduale, che prevede per le aziende con 5.000 dipendenti e un fatturato annuo di 1.500 milioni di euro un processo di applicazione di tre anni; per le aziende con 3.000 dipendenti e un fatturato di 900 milioni di euro quattro anni; per le aziende con 1.000 dipendenti e un fatturato di 450 milioni di euro cinque anni.

Infine, la definizione di catene di fornitura (supply chain) è stata ristretta: le imprese devono svolgere la due diligence solo sulle aziende con cui hanno un rapporto contrattuale “diretto”.

La direttiva sarà ora sottoposta al Parlamento europeo, il quale si riunirà nell’ultima sessione plenaria prima delle elezioni di giugno, dal 23 al 25 aprile. L’approvazione all’interno di questo deve passare attraverso la commissione per gli affari legali, comunemente nota come JURI. Nonostante si preveda un via libera, è da considerarsi la “volatilità” ed imprevedibilità dell’iter fino ad ora, tale per cui nulla è certo fino a quando non verrà effettuato il voto finale.

Il ridimensionamento della direttiva CSDD rappresenta un punto di svolta significativo nel percorso verso una maggiore responsabilità sociale delle imprese nell’Unione Europea. Se da un lato il compromesso politico che ha portato a questa riduzione del campo di applicazione potrebbe essere interpretato come un passo indietro nella lotta alla sostenibilità aziendale, dall’altro offre spunti interessanti di riflessione sul difficile equilibrio tra esigenze economiche e sociali: la decisione di rivedere al ribasso i criteri di applicazione della direttiva, potrebbe essere infatti vista come una mossa per ridurre l’onere normativo sulle imprese, soprattutto sulle PMI, permettendo loro di concentrarsi su aree specifiche di impatto ambientale e sociale. Tuttavia, ciò solleva interrogativi sulla reale influenza che tali regole potranno avere sulle pratiche aziendali.

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Articolo di Barbara Calza pubblicato su Ristorazione Italiana Magazine

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Analisi di Fabio Ferraro pubblicata su Staffetta Quotidiana

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Per Andrew G. Paton, partner di De Berti Jacchia «l’Australia è un paese dinamico, pragmatico ed economicamente resiliente; inoltre, lo scambio commerciale fra l’Italia e l’Australia è in espansione ed evoluzione. «L’Australia, di “poca gente e grandi spazi”, necessita da sempre di investimenti in grandi opere, storicamente nelle risorse minerarie (ferro, nickel, rame ecc.), nel trasporto stradale, ferroviario e metro, nel settore industriale e nella difesa. In questi ambiti è ben nota la forte presenza di eccellenze italiane in progetti importanti, fra cui Webuild (impegnata di recente nel progetto Snowy 2.0, energy storage per diversi miliardi di euro), Ghella, Enel, Eni, Leonardo, Rizzani de Eccher. L’ulteriore espansione, tuttavia, ora raggiunge altri settori, attraverso il fabbisogno di know-how e di alta tecnologia nell’ advanced manufacturing, nell’esplorazione spaziale (vedi la creazione della recente Australian Space Agency ), nell’energia rinnovabile e di stoccaggio e nel settore dei medical devices / farmaceutico, tutte aree in cui l’Italia ha un’imprenditoria storica di livello e di innovazione, anche figurando fra i leader mondiali.

Intervento di Andrew G. Paton su ItaliaOggi Sette.

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In data 12 maggio 2022, la Corte di Giustizia si è pronunciata^[1] nella Causa C-573/19, Commissione europea controRepubblica italiana, avente ad oggetto l’inosservanza, da parte della Repubblica italiana, di una serie di obblighi sulla qualità dell’aria imposti dal combinato disposto dell’articolo 13, paragrafo 1, e dell’allegato XI della Direttiva 2008/50/CE dell’Unione^[2].

Questi i fatti che hanno condotto alla sentenza della Corte.

In data 29 maggio 2015, la Commissione Europea aveva avviato un procedimento di infrazione^[3] ai sensi dell’articolo 258 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea (TFUE) nei confronti della Repubblica italiana, invitandola, attraverso una lettera di messa in mora, a presentare spiegazioni in merito al mancato rispetto degli obblighi previsti agli articoli 13 e 23 della Direttiva 2008/50^[4] in diverse zone del territorio italiano^[5]. Dopo l’accettazione da parte della Commissione di una prima richiesta di proroga del termine, la Repubblica Italiana aveva deciso di rispondere, in prima battuta, non negando la violazione di tali obblighi, ma sottolineando che la presa in considerazione di tali violazioni sarebbe stata improduttiva di effetti per la valutazione dell’efficacia dei piani per la qualità dell’aria attuati dalle autorità nazionali.

La Commissione, giudicando insufficiente la giustificazione della Repubblica Italiana, in data 16 febbraio 2017 aveva trasmesso un parere motivato, nel quale lamentava persistenti e continui superamenti dei valori limite fissati per ilbiossido di azoto (NO2) rispetto a quanto prescritto dall’articolo 13 della Direttiva 2008/50, letto in combinato disposto con l’allegato XI della medesima Direttiva. In data 24 aprile 2017, la Repubblica Italiana aveva risposto al parere motivato ribadendo la propria posizione.

Non convinta della risposta delle autorità italiane, ed a seguito di una riunione avuta con quest’ultime, la Commissione ha esperito il ricorso per infrazione, dinnanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione europea, con lo scopo di sentir constatare che la Repubblica italiana, a causa dell’inosservanza sistematica e continuata del valore limite annuale fissato per il NO2, era venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza della Direttiva 2008/50/CE. Il ricorso della Commissione si fondava sui dati relativi alla qualità dell’aria per l’anno 2017 e, nella sua replica, su quelli per il 2018.

Con la sua prima censura, la Commissione ha sostenuto che la Repubblica Italiana aveva violato i predetti obblighi a partire dal 1º gennaio 2010, dal momento che il valore limite annuale fissato per il NO2 era stato regolarmente superato in dieci aree geografiche della Repubblica Italiana, e che tale valore limite continuava ad essere superato anche alla data di proposizione del ricorso. Secondo la Commissione, il solo superamento del limite annuale già costituisce una violazione della Direttiva, senza che rilevi il fatto che lo Stato Membro abbia rispettato gli altri obblighi ivi previsti, o che vi siano stati altri fattori, indipendenti dalla volontà dello Stato Membro, che hanno contribuito al superamento di tale limite.

La Repubblica italiana, dal canto suo, ha contestato l’inadempimento addebitato, sostenendo che la Commissione aveva trascurato di effettuare qualsiasi indagine circa l’efficacia causale di altri fattori, indipendenti dalla volontà delle autorità italiane, attribuibili sia alle politiche dell’Unione, che alle condizioni orografiche, morfologiche o meteorologiche del territorio italiano. Inoltre, ad avviso della Repubblica italiana, l’unico obbligo a carico degli Stati Membri in caso di superamento dei valori limite è la predisposizione di piani per la qualità dell’aria che stabiliscano misure appropriate affinché il periodo di superamento di tali valori sia il più breve possibile, mentre il mero fatto del loro superamento non dovrebbe di per sé comportare una violazione della Direttiva.

Con riferimento alla prima censura mossa dalla Commissione, la Corte ha preliminarmente ricordato che la violazione dell’articolo 13 della Direttiva 2008\50 deve essere valutata alla luce della giurisprudenza della Corte, secondo la quale il procedimento di cui all’articolo 258 del TFUE si basa sull’accertamento oggettivo dell’inosservanza, da parte di uno Stato Membro, degli obblighi impostigli dal TFUE o da un atto di diritto derivato. Pertanto, la Commissione era tenuta unicamente a dimostrare l’inosservanza del valore limite annuale previsto dalla Direttiva.

A tal proposito, la Corte ha più volte sottolineato che il superamento dei valori limite fissati per gli inquinanti nell’aria, contrariamente a quanto sostenuto dalla Repubblica italiana, è di per sé sufficiente per condurre alla constatazione dell’inadempimento al combinato disposto dell’articolo 13, paragrafo 1, e dell’allegato XI della Direttiva 2008/50^[6]. Nel caso di specie, i dati risultanti dalle relazioni annuali riguardanti la qualità dell’aria presentati dalla Repubblica Italiana mostravano che, a partire dal 2010, il valore limite annuale fissato per il NO2 era stato regolarmente superato in tutte le zone interessate. La Corte ha anche rigettato l’argomentazione della Repubblica Italiana, secondo cui la Direttiva imporrebbe soltanto un obbligo di riduzione progressiva dei livelli di concentrazione di NO2. Affermando una simile interpretazione lascerebbe inaccettabilmente alla discrezionalità degli Stati Membri la realizzazione dell’obiettivo di protezione della salute umana, contrariamente agli obiettivi e allo spirito della Direttiva.

Inoltre, la Corte ha statuito che non poteva essere accolto l’argomento della Repubblica Italiana secondo cui il superamento dei valori limite non potrebbe essere imputato esclusivamente allo Stato Membro interessato, dato che esso risultava anche da fattori che sfuggivano al suo controllo.

La Corte ha, pertanto, accolto la prima censura presentata dalla Commissione.

Per quanto riguarda la seconda censura, la Commissione aveva sostenuto che, a partire dall’11 giugno 2010, la Repubblica Italiana era altresì venuta meno all’obbligo di fare sì che il periodo di superamento dei valori limite fissati per il NO2 fosse il più breve possibile.

Al riguardo, la Corte ha affermato che dall’articolo 23 della Direttiva 2008/50 risulta che, sebbene gli Stati Membri dispongano di un certo margine di manovra per la determinazione delle misure da adottare, queste ultime devono, in ogni caso, consentire che il periodo di superamento dei valori limite sia il più breve possibile. In particolare, la Corte ha ricordato che la predetta norma esige che, qualora sia stato accertato un superamento dei valori limite, ciò di per sé debba indurre il più rapidamente possibile lo Stato Membro interessato non solo ad adottare, ma anche a dare esecuzione a misure appropriate in un piano per la qualità dell’aria. Di conseguenza, il margine di manovra di cui dispone lo Stato Membro è limitato da questi obblighi^[7]. Inoltre, la Corte ha precisato che i piani per la qualità dell’aria devono essere predisposti solo sulla base del principio dell’equilibrio tra l’obiettivo della riduzione del rischio di inquinamento ed i diversi interessi pubblici e privati in gioco^[8].

Sulla base di tali considerazioni, la Corte ha proceduto a verificare se, nelle circostanze del caso, i piani per la qualità dell’aria predisposti dalla Repubblica Italiana fossero conformi all’articolo 23. Sono tre i principali passaggi su cui la Corte ha basato le proprie conclusioni.

In primo luogo, la Corte ha osservato che la Repubblica Italiana aveva adottato le misure di modifica dei piani esistenti per la qualità dell’aria per le Regioni Piemonte, Lombardia, Liguria, Toscana e Sicilia successivamente alla data di scadenza del termine impartito nel parere motivato, fissato al 16 aprile 2017, nonostante nelle zone appartenenti a tali Regioni fossero stati constatati superamenti del valore limite annuale fissato per il NO2 già a partire dall’anno 2010. Per quanto riguarda la Regione Lazio, essendo quest’ultima a partire dal 2012 coincidente con l’agglomerato di Roma, da tali elementi si poteva dedurre che, alla data di scadenza del predetto termine, non era stato adottato alcun piano per la qualità dell’aria, dato che era ancora in vigore il piano risalente al 2009, adottato prima dell’11 giugno 2010.

In secondo luogo, la Corte ha anche rilevato che i piani per la qualità dell’aria delle regioni Liguria e Lazio non contenevano tutte le informazioni elencate all’allegato XV, punto A, della Direttiva 2008/50.

In terzo luogo, la Corte ha evidenziato che le scadenze previste nei piani regionali per il raggiungimento degli obiettivi sulla qualità dell’aria erano troppo lontane nel tempo rispetto all’entrata in vigore dei valori limite fissati per il NO2, in alcuni casi trattandosi anche di due decenni dopo^[9]. Pertanto, la Corte ha concluso che le misure previste nei piani non erano idonee a consentire che il superamento dei valori limite fosse il più breve possibile.

Sulla base delle suddette considerazioni, la Corte ha accolto anche la seconda censura, in quanto la Repubblica Italiana non aveva adottato in tempo utile misure appropriate per garantire che il periodo di superamento del valore limite fissato per il NO2 fosse il più breve possibile nelle zone interessate, posto che il superamento di tale valore limite era rimasto sistematico e continuato per almeno otto anni. Inoltre, la Corte ha ritenuto che gli argomenti addotti dalla Repubblica italiana non potessero giustificare tempi lunghi per porre fine ai superamenti dei valori limite, atteso che vi è un obbligo diretto degli Stati membri di garantire che il periodo di superamento di tali valori sia il più breve possibile.

Alla luce di quanto precede, la Corte ha statuito che:

“La Repubblica italiana, non avendo provveduto affinché non fosse superato, in modo sistematico e continuato, il valore limite annuale fissato per il biossido di azoto (NO2),

• a partire dall’anno 2010 fino al 2018 incluso, nelle zone IT0118 (agglomerato di Torino); IT0306 (agglomerato di Milano); IT0307 (agglomerato di Bergamo); IT0308 (agglomerato di Brescia); IT0711 (Comune di Genova); IT0906 (agglomerato di Firenze) e IT1215 (agglomerato di Roma);
• a partire dall’anno 2010 fino al 2017 incluso, nella zona IT0309 (zona A – pianura ad elevata urbanizzazione);
• a partire dall’anno 2010 fino al 2012 e a partire dall’anno 2014 fino al 2018 incluso, nella zona IT1912 (agglomerato di Catania), nonché
• a partire dall’anno 2010 fino al 2012 e a partire dall’anno 2014 fino al 2017 incluso, nella zona IT1914 (zone industriali),

è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza del combinato disposto dell’articolo 13, paragrafo 1, e dell’allegato XI della direttiva 2008/50/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 maggio 2008, relativa alla qualità dell’aria ambiente e per un’aria più pulita in Europa, e, non avendo adottato, a partire dall’11 giugno 2010, misure appropriate per garantire il rispetto del valore limite annuale fissato per il NO2 in tutte le suddette zone e, in particolare, non avendo provveduto affinché i piani per la qualità dell’aria prevedessero misure appropriate affinché il periodo di superamento di detto valore limite fosse il più breve possibile, è venuta meno agli obblighi ad essa incombenti in forza dell’articolo 23, paragrafo 1, di tale direttiva, letto da solo e in combinato disposto con l’allegato XV, punto A, di quest’ultima.

2) La Repubblica italiana è condannata alle spese.

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The post DIFESA DELL’AMBIENTE. LA CORTE DI GIUSTIZIA CONDANNA L’ITALIA PER MANCATO RISPETTO DEI LIMITI DI QUALITÀ DELL’ARIA appeared first on Studio Legale De Berti Jacchia Franchini Forlani.

In data 12 maggio 2022, la Corte di Giustizia si è pronunciata nella Causa C‑377/20, Servizio Elettrico Nazionale SpA e a. controAutorità Garante della Concorrenza e del Mercato, sull’interpretazione dell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE). La domanda pregiudiziale era stata presentata nell’ambito di controversie tra, da un lato, ENEL SpA (“ENEL”), impresa verticalmente integrata monopolista storico della produzione di energia elettrica in Italia e fortemente attiva nella sua distribuzione, Servizio Elettrico Nazionale SpA (“SEN”) ed ENEL Energia SpA (“EE”), e, dall’altro, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) in merito alla decisione di quest’ultima di infliggere alle suddette società una sanzione pecuniaria per abuso di posizione dominante.

Questi i fatti.

Nell’ambito della progressiva liberalizzazione del mercato della vendita di energia elettrica in Italia^[1], l’ENEL era stata assoggettata ad un procedimento di separazione (c.d. “unbundling”), a seguito del quale le varie fasi della catena distributiva erano state attribuite a imprese distinte, ossia i) E‑Distribuzione, concessionaria del servizio di distribuzione, ii) EE, fornitore di energia elettrica per il mercato libero, e iii) SEN, gestore del servizio di maggior tutela nei segmenti in cui E-Distribuzione era la concessionaria del servizio di distribuzione.

Sulla base di segnalazioni che denunciavano l’utilizzo illecito di informazioni commerciali sensibili da parte di operatori che le possedevano in ragione della loro appartenenza al gruppo ENEL, l’AGCM aveva avviato un procedimento nei confronti di ENEL, SEN ed EE per accertare se i loro comportamenti assunti congiuntamente configurassero una violazione dell’articolo 102 TFUE. A seguito dell’istruttoria, in data 20 dicembre 2018 l’AGCM aveva accertato che SEN ed EE, coordinate dalla capogruppo ENEL, avevano posto in essere, dal gennaio 2012 e fino al maggio 2017, un abuso di posizione dominante in violazione dell’articolo 102 TFUE sui mercati della vendita di energia elettrica ai clienti domestici e non connessi alla rete di bassa tensione, nelle aree nelle quali il gruppo ENEL gestiva l’attività di distribuzione, comminando loro un’ammenda pari a circa 93 milioni di euro. Secondo l’AGCM, le due imprese indagate avevano attuato una strategia escludente nel mercato in questione mirante a “traghettare” i clienti da SEN (gestore del mercato tutelato) a EE (attiva sul libero mercato) al fine contrastare un passaggio in massa degli utenti di SEN a fornitori terzi in vista dell’abolizione del mercato tutelato, che avrebbe potuto comportare una riassegnazione di tali utenze mediante aste.

Le società del gruppo ENEL avevano impugnato la decisone dell’AGCM dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale (TAR) per il Lazio che, da un lato, aveva accolto i ricorsi di EE e SEN nella parte relativa alla durata dell’abuso e ai criteri di determinazione della sanzione riducendone l’importo e, dall’altro lato, aveva respinto integralmente il ricorso di ENEL confermando la sanzione irrogata. Avverso tali decisioni, le tre società avevano interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato (“giudice del rinvio”) che, riunite le cause e alla luce della necessità di interpretare la normativa europea rilevante in materia, aveva deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte di Giustizia cinque questioni pregiudiziali.

Con la seconda questione pregiudiziale (esaminata per prima), il giudice del rinvio chiedeva se l’articolo 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che, al fine di accertare se una pratica costituisca uno sfruttamento abusivo di posizione dominante, sia sufficiente che un’autorità garante della concorrenza dimostri che tale pratica è idonea a pregiudicare una struttura di effettiva concorrenza sul mercato rilevante, oppure se occorra altresì, o alternativamente, dimostrare che la stessa pratica può incidere sul benessere dei consumatori.

La Corte ha preliminarmente ricordato che l’articolo 102 TFUE fa parte di un insieme di regole che mirano ad evitare che la concorrenza sia alterata a danno dell’interesse pubblico, delle singole imprese e dei consumatori, così contribuendo a garantire il benessere comune all’interno dell’Unione^[2]. Tra tali regole, l’articolo 102 TFUE colpisce i comportamenti di un’impresa che detiene una posizione dominante e che abbiano effetti a danno dei consumatori, ricorrendo a mezzi o a risorse diversi da quelli su cui si impernia una concorrenza normale, ed ostacolando la preservazione del grado di concorrenza esistente sul mercato o il suo sviluppo^[3]. Di conseguenza, l’articolo 102 TFUE sanziona non soltanto le pratiche che possono provocare un danno diretto ai consumatori, e bensì anche quelle che li danneggiano indirettamente pregiudicando una concorrenza effettiva^[4]; non osta invece a che, in virtù di una concorrenza basata sui meriti, vengano espulsi dal mercato i concorrenti meno efficienti e quindi meno interessanti per i consumatori dal punto di vista dei prezzi, della scelta dei servizi, della qualità o dell’innovazione^[5].

Il benessere dei consumatori, sia intermedi che finali, deve pertanto essere considerato l’obiettivo ultimo che giustifica l’intervento del diritto della concorrenza per reprimere lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante sul mercato interno o su una sua parte sostanziale, di talché un’impresa che detiene una simile posizione può provare che una pratica escludente non incorre nel divieto di cui all’articolo 102 TFUE dimostrando che i suoi effetti sono controbilanciati, se non superati, da vantaggi di efficienza che vanno a beneficio anche dei consumatori^[6]. Di conseguenza, un’autorità garante della concorrenza assolve l’onere della prova a suo carico se dimostra che una pratica di un’impresa dominante è idonea a pregiudicare una struttura di mercato di concorrenza effettiva, senza che sia necessario che la medesima dimostri che la pratica è altresì idonea ad arrecare un danno diretto ai consumatori.

Con la terza questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiedeva se l’articolo 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che, al fine di accertare il carattere abusivo della condotta di un’impresa dominante, debbano essere considerati rilevanti gli elementi prodotti dall’impresa diretti a dimostrare che, nonostante l’astratta idoneità della condotta a produrre effetti restrittivi, questa non li ha concretamente prodotti e, in caso affermativo, se l’autorità di concorrenza sia tenuta a esaminare tali elementi in modo approfondito.

La Corte ha ricordato che il carattere abusivo delle pratiche escludenti presuppone che esse abbiano la capacità di restringere la concorrenza e, in particolare, di produrre gli effetti escludenti addebitati^[7], di talché, nel caso in cui, nel corso del procedimento, l’impresa dominante adduca che la sua condotta non ha avuto la concreta capacità di restringere la concorrenza, l’autorità di concorrenza deve verificare se, nelle circostanze del caso concreto, la condotta avesse invece tale capacità^[8].

A tal proposito, la qualificazione come abusiva di una pratica di un’impresa dominante non impone la positiva dimostrazione del concreto effetto escludente^[9]. Se è vero, infatti, che, quando il comportamento è durato per un periodo di tempo sufficiente, le prestazioni di mercato dell’impresa dominante e dei suoi concorrenti possono fornire la prova dell’effetto escludente, la circostanza inversa per cui un determinato comportamento non avrebbe prodotto effetti anticoncorrenziali non può escludere, anche laddove sia trascorso un lungo periodo di tempo dal suo verificarsi, che esso avrebbe avuto tale capacità venne attuato^[10], in quanto l’assenza di effetti potrebbe risultare da altre cause. Di conseguenza, la prova addotta dall’impresa dominante dell’assenza di effetti escludenti non può essere considerata sufficiente, di per sé, ad escludere l’applicazione dell’articolo 102 TFUE.

Con la quarta questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiedeva se l’articolo 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che l’esistenza di una pratica abusiva escludente da parte di un’impresa dominante deve essere valutata unicamente sulla base della capacità di tale pratica di produrre effetti anticoncorrenziali, oppure se occorra tener conto anche dell’intento dell’impresa di restringere la concorrenza.

La Corte ha rammentato che, per accertare il carattere abusivo di una pratica escludente, un’autorità garante di concorrenza deve dimostrare che i) essa aveva la capacità, quando venne attuata, di produrre tale effetto, nel senso che essa poteva rendere più difficile la penetrazione o il mantenimento dei concorrenti nel mercato di cui trattasi, e, così facendo, che detta pratica poteva incidere sulla sua struttura, e ii) che la pratica si basava sullo sfruttamento di mezzi diversi da quelli propri di una concorrenza basata sui meriti. Di conseguenza, per constatare lo sfruttamento abusivo di una posizione dominante ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE, un’autorità di concorrenza non è tenuta a dimostrare l’esistenza di un intento anticoncorrenziale in capo all’impresa dominante^[11].

Con la prima questione pregiudiziale, il giudice del rinvio chiedeva se l’articolo 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che una pratica, pur lecita al di fuori della prospettiva del diritto della concorrenza, possa, se attuata da un’impresa dominante, essere qualificata come abusiva, unicamente sulla base dei suoi effetti potenzialmente anticoncorrenziali o se una tale qualificazione richieda inoltre che la pratica sia attuata con mezzi o risorse diversi da quelli caratteristici di una concorrenza normale. In questa seconda ipotesi, il giudice si interroga sui criteri che consentono di differenziare i mezzi o le risorse propri di una concorrenza normale rispetto a quelli propri di una concorrenza falsata.

La Corte ha sottolineato che, da un lato, una pratica non può essere qualificata come abusiva se è rimasta allo stadio di progetto senza essere stata attuata e che, dall’altro, un’autorità di concorrenza non può basarsi sugli effetti che tale pratica potrebbe o avrebbe potuto produrre se talune circostanze particolari, che non erano quelle esistenti sul mercato al momento della sua attuazione e la cui realizzazione risultava allora improbabile, si fossero realizzate o si realizzino. Per essere qualificata come abusiva, è sufficiente che la pratica abbia avuto, nel periodo durante il quale è stata attuata, idoneità a produrre un effetto escludente nei confronti di concorrenti di efficienza quantomeno pari all’impresa in posizione dominante (c.d. “as efficient competitor”)^[12]. Poiché il carattere abusivo di una pratica non dipende dalla forma che essa assume o assumeva, e bensì presuppone che essa abbia od abbia avuto la capacità di restringere la concorrenza e, in particolare, di produrre, al momento della sua attuazione, gli effetti escludenti contestati, tale condizione deve essere valutata alla luce di tutte le circostanze di fatto pertinenti^[13].

Sebbene l’articolo 102 TFUE non abbia lo scopo di impedire ad un’impresa di conquistare, grazie ai suoi meriti, una posizione dominante su un mercato, né di garantire che rimangano sul mercato concorrenti meno efficienti di tale impresa^[14], alle imprese dominanti incombe la speciale responsabilità di non pregiudicare con il loro comportamento una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato interno^[15]. Di conseguenza, le imprese in posizione dominante possono difendersi dai loro concorrenti ricorrendo soltanto ai mezzi propri di una concorrenza “normale” (vale a dire, basata sui meriti), non potendo invece ostacolare la penetrazione o il mantenimento sul mercato dei concorrenti altrettanto efficienti ricorrendo a mezzi diversi^[16]. A tal riguardo, dev’essere considerata come un mezzo diverso da quelli propri di una concorrenza basata sui meriti qualsiasi pratica per la cui attuazione l’impresa dominante non persegue alcun interesse economico diverso da quello di eliminare i suoi concorrenti per poter poi rialzare i propri prezzi traendo profitto dalla situazione di monopolio^[17]. Ciò vale anche per una pratica che non può essere adottata da un ipotetico concorrente il quale, benché altrettanto efficiente, non detenga una posizione dominante, poiché essa si basa sullo sfruttamento di risorse o di mezzi propri di una tale posizione^[18].

Qualora un’autorità di concorrenza accerti che una pratica avviata da un’impresa in posizione dominante è idonea a pregiudicare una concorrenza effettiva e non falsata nel mercato interno, tale impresa può dimostrare che la pratica in questione è o era obiettivamente giustificata o dalle circostanze del caso concreto esogene rispetto a sé^[19] o, tenuto conto dell’obiettivo ultimo perseguito dall’articolo 102 TFUE, dall’interesse dei consumatori^[20]. Al riguardo, la nozione di concorrenza basata sui meriti si riferisce, in linea di principio, ad una situazione da cui i consumatori beneficiano di prezzi meno elevati, di una qualità migliore e di una scelta più ampia di beni e di servizi nuovi o più efficienti, dovendosi in particolare considerare meritori i comportamenti che hanno l’effetto di ampliare la scelta dei consumatori immettendo sul mercato nuovi prodotti o migliorando la quantità o la qualità di quelli già offerti. In un caso del genere, l’impresa dominante può giustificarsi dimostrando che l’effetto escludente che la sua condotta era idonea a produrre era controbilanciato, se non superato, da vantaggi di efficienza a beneficio anche dei consumatori^[21].

Secondo la Corte, costituisce uno sfruttamento di mezzi diversi da quelli propri di una concorrenza basata sui meriti, in quanto poggia su risorse inaccessibili ad un ipotetico concorrente altrettanto efficiente, ma che non gode di una posizione dominante, l’utilizzo da parte di un’impresa di diritti esclusivi di cui essa dispone o disponeva, quali un monopolio legale, al fine di estendere su un altro mercato la posizione dominante ivi detenuta^[22]. Di conseguenza, quando perde il monopolio legale prima detenuto su un mercato, l’impresa deve astenersi, durante tutta la fase di liberalizzazione di quest’ultimo, dal ricorrere ai mezzi di cui disponeva in forza del precedente monopolio e che, per tale ragione, non sono disponibili ai concorrenti, al fine di conservare la dominanza sul mercato liberalizzato.

Nel caso concreto, pertanto, l’impresa consistente nell’insieme di SEN ed EE era tenuta ad astenersi da qualsiasi comportamento sul mercato tutelato che fosse idoneo a pregiudicare una effettiva concorrenza sul mercato libero, estendendo su di esso la posizione dominante pregressa^[23]. La possibilità di contattare la clientela del mercato tutelato presentava, infatti, un interesse economico certo per qualsiasi impresa che intendesse affermarsi sul mercato libero. Poiché, inoltre, vi era intenzione di trasferire al nuovo insieme di SEN ed EE informazioni commerciali sensibili già detenute dal SEN in merito alla sua clientela, dietro pagamento di un corrispettivo, la possibilità di accedere a tali informazioni avrebbe dovuto venire accordata alle stesse condizioni anche ai concorrenti di EE.

Con la quinta questione pregiudiziale, infine, il giudice del rinvio chiedeva se l’articolo 102 TFUE debba essere interpretato nel senso che, qualora una posizione dominante sia sfruttata in modo abusivo da una o più società figlie appartenenti a un’unità economica, l’esistenza di tale unità sia sufficiente per ritenere che la società madre sia anch’essa responsabile dell’ abuso, ancorché non abbia partecipato alle pratiche, o se sia necessario fornire la prova, anche indiretta, di un coordinamento tra queste diverse società e, in particolare, dimostrare il coinvolgimento della società madre.

La Corte ha ricordato che laddove siano organizzate sotto forma di gruppo, le persone giuridiche distinte che ne fanno parte formano un’unica impresa, quando non determinano in modo autonomo il loro comportamento sul mercato rilevante, e bensì alla luce, in particolare, dei vincoli economici, organizzativi e giuridici che le uniscono ad una società madre, subiscono gli effetti dell’esercizio effettivo, da parte di tale unità di direzione, di un’influenza determinante^[24]. Qualora, inoltre, la società madre detenga, direttamente o indirettamente, la totalità o la quasi totalità del capitale della società figlia responsabile di un’infrazione alle norme di concorrenza, l’esercizio effettivo dell‘influenza determinante può essere presunto^[25]. Tale presunzione, tuttavia, è relativa^[26], in quanto non si fonda sulla mera detenzione della percentuale rilevante del capitale sociale della società figlia, e bensì sul grado di controllo che essa implica^[27]; di talché, la società madre può confutare la presunzione  dimostrando che, benché detenesse la totalità o la quasi totalità del capitale di un’altra società, non le impartiva istruzioni all’epoca dell’attuazione della pratica, né partecipava direttamente o indirettamente all’adozione delle sue decisioni rilevanti.

Qualora una decisione di un’autorità di concorrenza constati che una società formava, all’epoca dei fatti, con una o più delle sue società figlie, un’unica impresa ai fini della realizzazione di un’attività economica, essa deve contenere l’esposizione delle ragioni che giustificano tale constatazione^[28]. Un simile obbligo di motivazione, tuttavia, non implica che l’autorità di concorrenza sia tenuta a prendere posizione su ciascuno dei singoli elementi addotti dalla società madre per confutare la presunzione di influenza determinante^[29]. Di conseguenza, essendo pacifico che, nel caso concreto, l’ENEL deteneva la totalità o la quasi totalità del capitale di SEN, l’AGCM poteva presumere che tale società madre formasse con la propria società figlia un’unica impresa ai fini dell’attività di distribuzione di energia elettrica sul mercato rilevante. Tale presunzione non era stata confutata nel corso del procedimento.

Alla luce di quanto precede, la Corte ha statuito che:

“L’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che, al fine di accertare se una pratica costituisca uno sfruttamento abusivo di posizione dominante, è sufficiente che un’autorità garante della concorrenza dimostri che tale pratica è idonea a pregiudicare la struttura di effettiva concorrenza sul mercato rilevante, a meno che l’impresa dominante in questione non dimostri che gli effetti anticoncorrenziali che possono derivare da detta pratica sono controbilanciati, se non superati, da effetti positivi per i consumatori, in particolare in termini di prezzi, di scelta, di qualità e di innovazione.

L’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che, al fine di escludere il carattere abusivo di una condotta di un’impresa in posizione dominante, deve essere considerata non sufficiente, di per sé, la prova, addotta dall’impresa in questione, che tale condotta non ha prodotto effetti restrittivi concreti. Tale elemento può costituire un indizio dell’incapacità della condotta in questione di produrre effetti anticoncorrenziali, il quale, tuttavia, dovrà essere integrato da altri elementi di prova volti a dimostrare tale incapacità.

L’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che l’esistenza di una pratica escludente abusiva da parte di un’impresa in posizione dominante deve essere valutata sulla base della capacità di tale pratica di produrre effetti anticoncorrenziali. Un’autorità garante della concorrenza non è tenuta a dimostrare l’intento dell’impresa in questione di escludere i propri concorrenti ricorrendo a mezzi o risorse diversi da quelli su cui si impernia una concorrenza basata sui meriti. La prova di un simile intento costituisce nondimeno una circostanza di fatto che può essere presa in considerazione ai fini della determinazione di un abuso di posizione dominante.

L’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che una pratica lecita al di fuori del diritto della concorrenza può, qualora sia attuata da un’impresa in posizione dominante, essere qualificata come «abusiva», ai sensi di tale disposizione, se può produrre un effetto escludente e se si basa sull’utilizzo di mezzi diversi da quelli propri di una concorrenza basata sui meriti. Qualora queste due condizioni siano soddisfatte, l’impresa in posizione dominante interessata può nondimeno sottrarsi al divieto di cui all’articolo 102 TFUE dimostrando che la pratica in questione era obiettivamente giustificata e proporzionata a tale giustificazione oppure controbilanciata, se non superata, da vantaggi in termini di efficienza che vanno a beneficio anche dei consumatori.

L’articolo 102 TFUE deve essere interpretato nel senso che, quando una posizione dominante è sfruttata in modo abusivo da una o più società figlie appartenenti a un’unità economica, l’esistenza di tale unità è sufficiente per ritenere che la società madre sia anch’essa responsabile di tale abuso. L’esistenza di una simile unità deve essere presunta qualora, all’epoca dei fatti, almeno la quasi totalità del capitale di tali società figlie fosse detenuta, direttamente o indirettamente, dalla società madre. L’autorità garante della concorrenza non è tenuta a fornire alcuna prova aggiuntiva, a meno che la società madre non dimostri che essa non aveva il potere di definire i comportamenti delle società figlie, le quali agivano autonomamente”.

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