Nel nostro articolo del 14 settembre 2021 (La Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 e le segnalazioni e proposte dell’AGCM)^[1] avevamo illustrato gli aspetti salienti del disegno di legge annuale per la concorrenza del 2021 evidenziando quali, tra le proposte che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) aveva formulato nel marzo 2021^[2], vi fossero state recepite. La Legge annuale è stata approvata in data 4 novembre 2021 dal Consiglio dei Ministri, introducendo rilevanti novità in diversi settori quali, tra gli altri, quelli farmaceutico, sanitario, delle concessioni, dei servizi pubblici locali, dell’energia e della sostenibilità ambientale, dello sviluppo delle infrastrutture digitali, della rimozione degli oneri per le imprese, della parità di trattamento tra gli operatori e del rafforzamento dell’enforcement antitrust.

Abbiamo riferito separatamente delle novità in materia farmaceutica e sanitaria nei nostri articoli “La Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 e il settore farmaceutico”^[3] e “La Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021 ed il rafforzamento del Servizio Sanitario Nazionale”^[4] ai quali rinviamo.

Per quanto riguarda i regimi concessori e la rimozione delle barriere all’ingresso nei mercati, la Legge annuale interviene su più fronti, accogliendo le proposte dell’AGCM in merito alle concessioni per l’energia idroelettrica, per la distribuzione del gas e per la gestione dei porti.

Più particolarmente, la Legge conferisce in primo luogo una delega al Governo per l’adozione, entro sei mesi dall’entrata in vigore, di un decreto legislativo per la costituzione e il coordinamento di un sistema informativo di rilevazione delle concessioni di beni pubblici, volto a promuovere la massima pubblicità e trasparenza dei principali dati ed informazioni relativi a tutti i rapporti concessori^[5]. In secondo luogo, vengono apportate delle modifiche alla Legge 84/1994^[6] in materia di aree demaniali portuali, stabilendo che le concessioni per la gestione dei porti siano affidate sulla base di procedure ad evidenza pubblica che, nel rispetto dei principi di trasparenza, imparzialità e proporzionalità, garantiscano condizioni di concorrenza effettiva, da indicarsi, congiuntamente alle modalità di selezione dei concessionari, tramite un avviso pubblico^[7]. Del pari, la Legge annuale introduce delle modifiche al Decreto legislativo 164/2000^[8] in materia di concessioni di distribuzione del gas naturale al fine di rendere più trasparenti ed efficienti le procedure di affidamento del servizio, incentivando gli enti aggiudicatori a procedere in modo tempestivo allo svolgimento delle gare con particolare attenzione alla valutazione economica delle reti e degli impianti di distribuzione^[9]. La Legge annuale, infine, introduce diverse novità in materia di concessioni idroelettriche. Nello specifico, viene introdotto un nuovo comma all’articolo 12 del Decreto legislativo 79/1999^[10], prevedendosi che le procedure di assegnazione delle concessioni si svolgano secondo criteri competitivi, equi e trasparenti, con un’adeguata valorizzazione economica dei canoni concessori ed un’idonea valorizzazione tecnica degli interventi di miglioramento della sicurezza delle infrastrutture esistenti, con concessioni la cui durata deve essere definita sulla base di criteri economici riferiti all’entità degli investimenti. Il percorso di assegnazione delle concessioni di grandi derivazioni idroelettriche, inoltre, deve essere avviato entro il 31 dicembre 2022^[11], termine decorso il quale il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibile potrà fare ricorso all’esercizio dei poteri sostitutivi^[12].

Anche per quanto riguarda i servizi pubblici locali la Legge annuale ha accolto le proposte dell’AGCM, introducendo numerose modifiche finalizzate a rendere la normativa maggiormente coerente con i principi del diritto europeo, oltre che ad assicurare maggiore qualità ed efficienza nell’erogazione degli stessi servizi. A tale scopo, la Legge attribuisce al Governo il compito di riordinare materia, con una delega ad adottare un decreto legislativo entro sei mesi dall’entrata in vigore della legge nel rispetto di principi quali, tra gli altri: i) l’individuazione dei criteri per l’istituzione di regimi speciali o esclusivi sulla base dei princìpi di adeguatezza e proporzionalità, ii) la razionalizzazione della disciplina concernente le modalità di affidamento e di gestione dei servizi pubblici, inclusi il trasporto pubblico locale e regionale^[13], nonché la durata dei relativi rapporti contrattuali, iii) il rafforzamento dei controlli da parte delle amministrazioni pubbliche sulla costituzione di nuove società in-house, anche attraverso la previsione dell’obbligo per gli enti interessati di dimostrare le ragioni del mancato ricorso al mercato, iv) l’estensione della disciplina applicabile ai servizi pubblici locali in materia di scelta della modalità di gestione del servizio e di affidamento dei contratti, anche al settore del trasporto pubblico locale, e v) la razionalizzazione della disciplina concernente le modalità di partecipazione degli utenti nella fase di definizione della qualità, degli obiettivi e dei costi del servizio pubblico locale^[14].

Per quanto riguarda l’energia e sostenibilità ambientale, la Legge annuale ha accolto le proposte dell’AGCM relative alle infrastrutture per la ricarica elettrica e ai rifiuti ma non quella sulla rivalutazione selettiva degli oneri di sistema come forma di finanziamento delle energie rinnovabili. Più particolarmente, la Legge annuale ribadisce l’importanza di procedure competitive, trasparenti e non discriminatorie per la selezione, da parte degli enti locali e dei concessionari autostradali, degli operatori destinati a gestire l’installazione delle infrastrutture di ricarica elettrica^[15]. In secondo luogo, onde favorire una maggiore concorrenza nel settore dei servizi di gestione dei rifiuti, la Legge annuale riduce da cinque anni a due la durata minima degli accordi che le utenze non domestiche devono stipulare per la raccolta e l’avvio a recupero dei propri rifiuti. In relazione al servizio di gestione integrata dei rifiuti, inoltre, vengono attribuite nuove competenze di supervisione all’Autorità di regolazione per energia, reti e ambiente (ARERA) di modo da incrementare la qualità delle attività di smaltimento e recupero^[16].

La legge annuale interviene anche nell’ambito delle comunicazioni elettroniche, accogliendo alcune delle proposte dell’AGCM e prevedendo i) delle modifiche all’articolo 3 del Decreto legislativo 33/2016 al fine di consentire l’agevolazione di lavori per la realizzazione di infrastrutture fisiche che consentano il passaggio su reti già esistenti^[17], ii) l’obbligo per i gestori dei servizi di telefonia e di comunicazioni elettroniche di acquisire, ai fini dell’eventuale addebito al cliente del costo di servizi in abbonamento offerti da terzi, inclusi i servizi erogati attraverso SMS o MMS, la prova del previo consenso espresso del medesimo^[18], e iii) l’assoggettamento degli erogatori dei servizi postali a parte della disciplina dettata per gli altri operatori del settore delle comunicazioni^[19].

La Legge annuale contiene anche disposizioni che introducono modifiche di ampio respiro, delegando il Governo ad adottare i) uno o più decreti legislativi, entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore della stessa, che rimuovano, ove possibile, gli oneri amministrativi per l’accesso alle attività di servizi da parte dei privati semplificando, tra le altre cose, le attività oggetto di procedimento di segnalazione certificata di inizio attività (SCIA) o di silenzio assenso^[20] nonché ii) uno o più decreti legislativi, entro diciotto mesi dall’entrata in vigore della legge, volti a rendere più efficaci, efficienti e coordinati i controlli sulle attività economiche^[21]. La Legge annuale, inoltre, estende l’obbligo di adesione alla procedura di risarcimento diretto per la responsabilità civile automobilistica anche alle imprese di assicurazione con sede legale in altri Stati Membri che operano sul territorio italiano^[22]. 

La Legge annuale, infine, introduce delle modifiche al fine di rafforzare i poteri dell’AGCM in relazione all’accertamento degli illeciti per violazione della disciplina sulla concorrenza, recependo in parte le proposte che erano state presentate da quest’ultima. Più particolarmente, i poteri dell’AGCM vengono rafforzati per quanto riguarda i) la valutazione di operazioni di concentrazione restrittive della concorrenza, ii) il contrasto all’abuso di dipendenza economica, iii) l’introduzione di una procedura di transazione nel corso di un’istruttoria relativa ad intese o abuso di posizione dominante, e iv) la capacità istruttoria^[23].

Componente fondamentale del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR), la Legge annuale interviene in più ambiti, settoriali e non, con l’obiettivo ultimo di favorire i processi concorrenziali e di rimuovere gli ostacoli normativi ed amministrativi all’apertura dei mercati tentando, al contempo, di introdurre maggiore coerenza con i principi della normativa europea. Di conseguenza, non rimane che vedere come essa sarà concretamente implementata dal Governo, anche e soprattutto laddove è già stata conferita la delega per l’adozione di ulteriori misure.

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Prevista nell’ordinamento già dal 2009 ma adottata per la prima volta soltanto con la Legge 124/2017^[1], la legge annuale per la concorrenza^[2] costituisce una delle c.d.  riforme abilitanti contemplate dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) ed ha come obiettivo la revisione permanente dello stato della legislazione al fine di verificare i vincoli normativi al gioco competitivo e all’efficiente funzionamento dei mercati, tenendo conto del quadro socio-economico.

Il disegno di legge annuale per il 2021, che avrebbe dovuto essere presentato in Parlamento entro il 31 luglio 2021^[3] ma che a causa di disallineamenti tra le diverse Amministrazioni interessate è stato rinviato a metà settembre, riafferma^[4] l’importanza di adottare su base annuale la legge sul mercato e la concorrenza e tiene conto d talune delle segnalazioni e delle proposte formulate nel marzo 2021^[5]dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM). Infatti, tutte le misure per la concorrenza^[6] elencate nel PNRR, salvo poche eccezioni, quali le concessioni autostradali, erano contenute nella segnalazione dell’AGCM, la quale aveva tuttavia indicato anche una serie di altre misure che non sono state invece prese in considerazione.

Vediamo nello specifico i temi segnalati dall’AGCM e quali delle sue proposte siano state recepite nel PNRR.

Formulate nell’ambito dei poteri di advocacy ad essa conferiti dagli articoli 21 e 22 della Legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Legge Antitrust)^[7], le proposte e segnalazioni del 2021 dell’AGCM hanno come driver e comune denominatore la semplificazione e modernizzazione, in particolare, della Pubblica Amministrazione, e si distinguono in misure settoriali e misure per il funzionamento dell’AGCM e per i procedimenti antitrust. Mentre larga parte della prima categoria è stata recepita nel PNRR e nel disegno di legge annuale, la seconda categoria non è stata per ora condivisa dall’Esecutivo.

Più particolarmente, le misure settoriali si concentrano a loro volta su infrastrutture di telecomunicazione, energia elettrica, attività portuali, appalti pubblici locali, servizi pubblici, barriere all’entrata dei mercati, sostenibilità ambientale, e tutela della salute.

Le proposte dell’AGCM in merito alla tutela della salute si suddividono a loro volta in ambito ospedaliero ed ambito farmaceutico.

In merito al primo, l’AGCM osserva che l’attuale ed eccezionale pressione cui è sottoposto il Sistema Sanitario Nazione (SSN) a motivo della situazione pandemica evidenzia la necessità di raggiungere livelli di maggiore efficienza, riduzione degli sprechi e migliore allocazione delle risorse su tutto il territorio nazionale. Giacché l’Italia è uno dei pochi Stati Membri dell’Unione ad aver tagliato la spesa sanitaria nell’ultimo decennio^[8], l’AGCM ritiene indispensabile colmare il deficit delle risorse destinate al settore investendo su una maggiore apertura all’accesso delle strutture private all’esercizio di attività sanitarie convenzionate e non convenzionate.

In particolare, per garantire una più efficiente allocazione delle risorse  e al tempo stesso riconoscere una maggiore  libertà di scelta degli assistiti, sia quanto alla struttura sanitaria, che quanto al  medico, l’AGCM propone di: i) modificare  la normativa di settore, prevedendo che l’accesso dei privati all’esercizio di attività sanitarie non convenzionate con il SSN sia svincolato dalla verifica del fabbisogno regionale di servizi sanitari; ii) riformare il sistema di accreditamento al SSN di strutture private eliminando il regime di accreditamento provvisorio; iii) promuovere selezioni periodiche regionali, adeguatamente pubblicizzate, che facciano seguito a verifiche sistematiche degli operatori già convenzionati ed alla conseguente razionalizzazione della rete in convenzionamento, ed iv) incrementare l’informazione disponibile sulla performance delle strutture pubbliche e private, in termini di efficienza gestionale e di qualità del servizio, al fine di orientare razionalmente la domanda alla volta delle strutture più efficienti^[9].

In ambito farmaceutico, invece, l’AGCM  propone l’introduzione di norme volte a facilitare la comparabilità, anche durante le procedure di gara, tra farmaci biologici e biosimilari con le medesime indicazioni terapeutiche, previa soppressione del divieto di mettere in gara nel medesimo lotto principi attivi differenti anche se aventi le stesse indicazioni, ogniqualvolta l’Agenzia italiana del farmaco (AIFA) si sia espressa nel senso della loro equivalenza terapeutica, abrogando di conseguenza  l’articolo 15, comma 11-quater, del Decreto-Legge 6 luglio 2012, n. 95^[10].

Inoltre, l’AGCM ha raccomandato di rettificare le distorsioni concorrenziali che si verificano allo stadio della negoziazione di rimborso dei farmaci da parte del SSN, attraverso il rafforzamento della posizione negoziale dell’AIFA, incentivando le imprese ad avviare e concludere rapidamente la contrattazione, garantendo la continuità terapeutica dei trattamenti somministrati ai pazienti. Per di più, l’AGCM propone l’introduzione di norme idonee a garantire l’assortimento dei medicinali da parte dei grossisti, favorendone una rimodulazione basata su soglie quantitative flessibili così da consentire organizzazioni imprenditoriali efficienti e flessibili.

Infine, l’AGCM propone di eliminare la disposizione di cui all’articolo 68^[11] del Codice della Proprietà Industriale che impone all’allestitore di preparati galenici di realizzare in via autonoma il principio attivo brevettato necessario per il preparato per non incorrere in condotte di contraffazione, privandolo della possibilità di acquistarlo da terzi, nonché, sempre in materia di proprietà industriale,  abrogare la disciplina che subordina l’inserimento dei farmaci equivalenti nel Prontuario farmaceutico nazionale e nelle liste di trasparenza dell’AIFA alla scadenza del brevetto o del certificato di protezione complementare dei medicinali di riferimento.

Il Consiglio dei Ministri ha deciso di includere nel PNRR le proposte dell’AGCM relative al servizio sanitario, ma non quelle sugli interventi nel settore farmaceutico.

Per quanto riguarda le misure sulle infrastrutture, le proposte dell’AGCM si concentrano sull’adozione di provvedimenti idonei a velocizzare gli investimenti nelle aree relative alle reti digitali, attraverso il tempestivo recepimento della Direttiva 2018/1972^[12] che istituisce il Codice Europeo delle Comunicazioni Elettroniche (CECE)^[13], e alle reti per l’energia elettrica, tramite il recepimento della Direttiva 2019/944^[14] relativa a norme per il mercato interno dell’energia elettrica^[15]. Inoltre, l’AGCM propone interventi in materia di concessioni portuali^[16] al fine di aumentare la competitività del sistema portuale nazionale a livello sia europeo che internazionale, modificando a tal proposito le disposizioni della Legge 84/1994^[17]. Tutte e tre le tipologie di misure sono state inserite nel PNRR.

L’AGCM ha proposto altresì riforme in materia di appalti pubblici, anch’esse incluse nel PNRR. Tali misure hanno come obiettivo la semplificazione delle norme del Codice dei contratti pubblici del 2016^[18], che hanno peraltro fatto oggetto già di diversi interventi, anche per affrontare tempestivamente la gestione dei fondi europei provenienti dal Next Generation EU. Inoltre, secondo l’AGCM, è necessario rendere più efficiente l’azione amministrativa tramite la specializzazione delle stazioni appaltanti al fine di indirizzare la maggiore discrezionalità ad esse riconosciuta verso il conseguimento di più stringenti obblighi di risultato, adottando a tal fine un decreto di fissazione degli standard di qualità ai sensi dell’articolo 38^[19] del Codice dei contratti pubblici, da attuarsi anche mediante lo sviluppo di strumenti procedurali innovativi. Infatti, secondo l’AGCM, la digitalizzazione dei contratti, dalla fase di programmazione fino a quella di collaudo e liquidazione delle somme dovute, consentirebbe evidenti semplificazioni delle procedure, standardizzazione delle stesse, risparmi in termini di tempi e costi, nonché il continuo e più agevole monitoraggio dell’esecuzione dei contratti^[20].

In merito alle riforme concernenti i servizi pubblici locali, le osservazioni dell’AGCM vertono su numerosi profili, quali i) l’organicità della normativa sui servizi pubblici locali e l’eccessivo ricorso agli affidamenti in house^[21], proponendo l’adozione in tempi brevi di un Testo Unico sui Servizi Pubblici Locali, ii) le società a partecipazione pubblica, prospettando la dismissione da parte degli enti locali delle partecipazioni delle società in perdita e che non soddisfano i requisiti del Testo Unico sulle Società a Partecipazione Pubblica^[22], e iii) gli oneri di motivazione analitica degli affidamenti in house, proponendo di anticipare la pubblicazione della motivazione nel momento in cui l’Amministrazione decide di optare per il regime di autoproduzione per garantire che le sue valutazioni siano effettive ed efficacemente svolte^[23]. Anche tali proposte sono state inserite dal Consiglio dei Ministri nel PNRR.

L’AGCM insiste inoltre sulla necessità di rimuovere le barriere all’entrata e all’uscita dei mercati che incidono sui processi concorrenziali, incentivando in tal modo le imprese più produttive ed innovative e consentendo una riallocazione efficiente delle risorse. Più particolarmente, le proposte riguardano i) le concessioni pubbliche, ii) il commercio al dettaglio, iii) il mercato della libera vendita di energia elettrica, iv) la portabilità dei fondi pensione ed infine, v) la disciplina sul voto plurimo nelle società per azioni.

In merito alle concessioni pubbliche, l’AGCM pone particolare attenzione alle concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative, alle concessioni di posteggio per commercio su aree pubbliche, alle concessioni di grande derivazione idroelettrica, agli obblighi per i concessionari di esternalizzare parte dei contratti affidati senza gara e all’accelerazione delle gare per le concessioni di distribuzione del gas naturale^[24]. Secondo l’AGCM, negli ultimi anni, tali mercati sono stati in concreto bloccati dal legislatore a causa della proroga automatica delle concessioni scadute, impedendo così alle imprese più efficienti di entrare nel mercato. Tuttavia, tra queste proposte, il PNRR ha incluso soltanto le concessioni per l’energia idroelettrica e per la distribuzione del gas.

Neppure le proposte in merito al commercio al dettaglio, settore anch’esso fortemente controverso a causa delle numerose restrizioni che lo caratterizzano, non sono state incluse nel PNRR, nonostante la Commissione Europea e l’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE), con una relazione pubblicata nel 2020^[25], abbiano sottolineato che l’Italia è lo Stato Membro più restrittivo per quanto riguarda la regolamentazione della creazione di nuovi punti vendita al dettaglio^[26].

In relazione alla vendita di energia, secondo l’AGCM, l’Italia detiene i più alti livelli di concentrazione del mercato retail della energia elettrica nel panorama europeo, circostanza che comporta che i prezzi siano ancora tra i più alti in tutta l’Unione. Ed è per questo motivo, che il Consiglio dei Ministri ha deciso di accogliere all’interno del PNRR le proposte dell’AGCM, la quale auspica che le procedure competitive vengano portate a termine entro la fine dell’anno corrente, anziché nel 2022.

Il Consiglio dei Ministri non ha, tuttavia, accolto le proposte sulla portabilità dei fondi pensione^[27] e sulla disciplina del diritto di voto nelle società per azioni^[28], non includendole nel PNRR.

Un’ulteriore proposta invece inserita nel PNRR riguarda la concorrenza a servizio della sostenibilità ambientale. Secondo l’antitrust italiano, che si basa su una relazione delle Nordic Competition Authorities^[29], la pressione concorrenziale incoraggia le imprese a utilizzare al meglio le risorse disponibili producendo al costo più basso (efficienza produttiva), favorisce una migliore allocazione tra imprese dei fattori della produzione (efficienza allocativa) e consente di mantenere sul mercato le imprese che adottano le tecnologie energetiche più efficienti. A tal proposito, le misure proposte dall’AGCM si focalizzano su: i) infrastrutture per la ricarica di auto elettriche, ii) gestione dei rifiuti differenziati, iii) impianti di incenerimento e termovalorizzatori e iv) rivalutazione selettiva degli oneri di sistemacome forma di finanziamento delle energie rinnovabili^[30]. Tuttavia, quest’ultima proposta non è stata inclusa nel PNRR.

Infine, l’AGCM ha proposto importanti modifiche alla Legge Antitrust miranti a consentirle di aumentare l’efficacia dei propri interventi nel controllo delle concentrazioni e del contrasto dei cartelli, nonché a adeguare i propri poteri alle nuove dell’economia digitale.

Tra le misure proposte dall’AGCM, il PNNR ne include soltanto due, vale a dire l’armonizzazione del controllo delle concentrazioni con il Regolamento 139/2004^[31] ed il rafforzamento dei poteri dell’Autorità in materia di contrasto al potere di mercato delle imprese che operano in più mercati.

La prima ha ad oggetto la rimozione di una serie di differenze che riguardano in particolare i) il test di valutazione sostanziale, di cui all’articolo 6, comma 1^[32], della Legge Antitrust e il trattamento dei vantaggi di efficienza, ii) il sistema di notifica delle concentrazioni^[33], iii) il trattamento delle imprese comuni e iv) il calcolo di fatturato rilevante per l’obbligo di comunicazione delle operazioni delle banche e degli istituti finanziari. La seconda invece introduce la possibilità di attribuire ad alcune imprese la qualifica di impresa di primaria importanza per la concorrenza integrata su più mercati, alle quali possano essere vietati taluni comportamenti specifici distorsivi della concorrenza, salvo che l’impresa non dimostri che la propria condotta risulti obbiettivamente giustificata^[34].

Infine, altre proposte^[35] quali la modifica della definizione di abuso di posizione economica per le piattaforme digitali^[36], l’introduzione della procedura di c.d. settlement e poteri sanzionatori al di fuori dei procedimenti istruttori^[37], nonché competenze dell’AGCM nella filiera agro-alimentare^[38], non sono stati esplicitamente recepiti nel PNRR.

La Legge Annuale per la Concorrenza rappresenta uno dei pilastri del piano di riforme in corso legato al Recovery Plan. Con il corrente mese di settembre è ripreso il dibattito politico sull’approvazione del disegno di legge, peraltro molto acceso in relazione ad alcuni punti quali i servizi pubblici e le concessioni. Nonostante molte delle valide proposte dell’AGCM non siano state accolte al momento, la sua approvazione rimane in ogni caso attesissima.

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