In data 8 febbraio 2024, la Commissione ha adottato una nuova Comunicazione sulla definizione del mercato^[1] che, tenendo conto dei recenti sviluppi significativi e delle nuove dinamiche che hanno investito l’economia e il commercio globale, quali, tra gli altri, l’intensificarsi della digitalizzazione, le nuove modalità di offerta dei beni e dei servizi nonché la natura sempre più interconnessa degli scambi, aggiorna per la prima volta la Comunicazione del 1997^[2].

La Comunicazione riveduta è il risultato di un lungo processo di rivisitazione avviato dalla valutazione della Commissione dell’aprile del 2020 al fine di raccogliere evidenze sul funzionamento dei mercati, così da poter determinare se fossero necessarie modifiche ovvero si potesse lasciarne invariati i contenuti. I risultati erano stati pubblicati nel luglio 2021, ed avevano rivelato come, sebbene la Comunicazione del 1997 rimanesse pertinente e generalmente adeguata al suo scopo, fossero divenuti necessari alcuni aggiornamenti e chiarimenti per allinearla alle nuove realtà^[3]. Il progetto di comunicazione riveduta era stato poi pubblicato nel novembre 2022 al fine di raccogliere i riscontri degli stakeholders, che erano stati invitati a condividere le proprie osservazioni entro il 13 gennaio 2023^[4]. La nuova Comunicazione, pertanto, fornisce una visione d’insieme dei principi applicati alla definizione del mercato, indipendentemente dai settori o dai mercati specifici interessati, realizzando così l’intento della Commissione di garantire un grado maggiore di trasparenza e prevedibilità nell’applicazione del diritto della concorrenza, anche attraverso orientamenti, sia a livello settoriale che intersettoriale.

In primo luogo, la nuova Comunicazione riconosce l’importanza, nell’ambito della definizione del mercato rilevante, dei parametri non legati al prezzo del prodotto quali, tra gli altri, il suo grado di innovazione, la sua qualità sotto aspetti come la sostenibilità, l’efficienza delle risorse, la durata, il valore e la varietà degli usi offerti nonché la disponibilità dei prodotti, anche in termini di tempi di consegna, resilienza delle catene di approvvigionamento, affidabilità delle forniture e costi di trasporto^[5].

In secondo luogo, la Comunicazione fornisce chiarimenti in merito all’applicazione della definizione del mercato nei settori esposti a transizioni strutturali quali i mutamenti tecnologici o normativi. Nello specifico, quando il caso richieda una valutazione previsionale, la Commissione può prendere in considerazione le transizioni previste nella struttura di un mercato, che possono prescindere dalle considerazioni tradizionali incentrate sull’’ingresso di potenziali competitors, in quanto incidono sulla dinamica generale della domanda e dell’offerta. Di conseguenza, tali transizioni dovrebbero essere distinte dalle variazioni che incidono soltanto su singole imprese fornitrici o singoli acquirenti che offrono o richiedono prodotti nei mercati rilevanti, potendo impattare tanto sulla definizione del mercato del prodotto quanto su quella del mercato geografico rilevante^[6].

In terzo luogo, la Comunicazione chiarisce che, nella maggior parte dei casi, il c.d. “test SSNIP”^[7] serve principalmente da quadro concettuale per l’interpretazione delle evidenze disponibili, di talché la Commissione non è tenuta ad applicarlo empiricamente. Quando le imprese competono in relazione a parametri diversi dal prezzo, quali la qualità o il livello di innovazione, infatti, l’applicazione del test SSNIP risulta meno affidabile o riduttiva, in particolare nei settori altamente innovativi^[8]. In questi casi, pertanto, la Commissione può fare affidamento su altri tipi di elementi parimenti più appropriati per definire il mercato rilevante^[9].

In quarto luogo, la Comunicazione fornisce orientamenti più ampi sul ruolo delle importazioni per definire il mercato geografico rilevante. Più particolarmente, nei casi in cui i fornitori negoziano con singoli clienti, o possono discriminare sulla base della loro ubicazione o della zona geografica, può essere pertinente anche la sostituzione sul versante della domanda tra zone geografiche diverse. Se i clienti di due zone considerano per lo più gli stessi fornitori come alternative, e possono trasferire facilmente volumi di acquisto da un fornitore all’altro, ciò può indicare, unitamente ad altri fattori, che le condizioni di concorrenza tra le due zone sono sufficientemente omogenee e che gli effetti della condotta o della concentrazione sarebbero sufficientemente simili per farle rientrare nel medesimo mercato geografico. Al contrario, quando i clienti di due zone considerano fornitori diversi come alternative, o quando i volumi che possono essere trasferiti sono limitati, tale circostanza indica che le condizioni di concorrenza nelle due zone non sono sufficientemente omogenee. Di conseguenza, la mera esistenza di importazioni non comporta necessariamente l’ampliamento del mercato geografico per includervi la zona dalla quale le merci sarebbero o potrebbero essere esportate. I clienti ivi situati, infatti, possono essere soggetti a condizioni di concorrenza diverse rispetto a quelli situati nella zona di consegna delle importazioni. In tali circostanze, pertanto, se i mercati geografici fossero definiti in modo ampio al fine di comprendere le zone di esportazione e di consegna delle merci importate, si potrebbero erroneamente includervi clienti che probabilmente sono interessati in modo diverso dalla condotta o dalla concentrazione di che trattasi, ostacolando una valutazione efficiente sotto il profilo della concorrenza^[10].

In quinto luogo, la Comunicazione fornisce indicazioni sulle possibili fonti di prova e sul loro valore probatorio, elaborati sulla base dell’esperienza concreta della Commissione e di un approccio alla definizione del mercato basato sui fatti. Nello specifico, gli elementi utilizzati dovrebbero essere recenti in relazione al periodo oggetto di indagine, in particolare, quando vengono valutati i mercati di un settore in fase di cambiamento. Quando il caso richiede una valutazione previsionale, e la definizione del mercato si basa su cambiamenti nelle dinamiche della concorrenza nel periodo di tempo considerato, inoltre, questi ultimi devono essere corroborati da elementi affidabili che dimostrino con sufficiente probabilità che i cambiamenti previsti effettivamente si concretizzeranno. Tali elementi avranno un valore probatorio più elevato qualora sia possibile stabilire che non possono essere stati influenzati dall’indagine della Commissione, come ad esempio nel caso di elementi antecedenti alle discussioni relative ad una concentrazione o ad una condotta specifica^[11].

In sesto luogo, la Comunicazione chiarisce che nel caso di prodotti in fase di sviluppo la Commissione può prendere in considerazione, per la definizione del mercato, le specificità dei settori altamente innovativi caratterizzati da investimenti frequenti e significativi in ricerca e sviluppo. Anche se questi prodotti non sono ancora a disposizione dei clienti, infatti, il loro processo di ricerca e sviluppo potrebbe essere sufficientemente visibile per determinare con quali altri prodotti essi saranno probabilmente sostituibili, di talché la Commissione potrebbe concludere che gli stessi appartengono ad un mercato rilevante già esistente oppure ad uno nuovo. L’uso cui il prodotto in fase di sviluppo è destinato, e la sua prevista sostituibilità con altri prodotti, pertanto, svolgono un ruolo particolare nella definizione del mercato rilevante, la cui dimensione geografica potrebbe dover riflettere quella delle attività di ricerca e sviluppo sottese al prodotto^[12].

Infine, la Comunicazione specifica che, in determinate circostanze, i c.d. “ecosistemi “digitali”^[13] possono essere considerati come costituiti da un prodotto primario principale e da diversi prodotti secondari, il cui consumo è collegato al prodotto principale, ad esempio, tramite collegamenti tecnologici o forme di interoperabilità. Nel prendere in considerazione tali ecosistemi, la Commissione potrà applicare principi analoghi a quelli relativi ai mercati di assistenza post-vendita ai fini della definizione dei mercati del prodotto rilevanti. Quando i prodotti secondari sono offerti sotto forma di pacchetti, inoltre, la Commissione può valutare la possibilità che questi ultimi costituiscano di per sé un mercato rilevante^[14].

Come la Comunicazione del 1997, anche quella riveduta contiene una sezione dedicata al calcolo delle quote di mercato, specificando tuttavia che esso rappresenta solo uno degli obiettivi della definizione del mercato. Benché tali quote possano fornire informazioni utili, ad esempio in mercati con prodotti piuttosto omogenei e variazioni limitate delle dinamiche di mercato nel tempo, a seconda delle circostanze del caso concreto possono risultare pertinenti anche altri fattori, quali gli ostacoli all’ingresso o all’espansione, l’accesso a risorse e fattori produttivi critici nonché la differenziazione dei prodotti e il loro grado di sostituibilità^[15].

La Comunicazione riveduta sosterrà le attività e la prassi decisionale della Commissione e dalle autorità nazionali garanti della concorrenza nel SEE per definire i mercati rilevanti, rafforzando la trasparenza e la certezza del diritto per le imprese e, almeno negli intenti, agevolando la compliance in materia di concorrenza in un contesto caratterizzato da continui e sempre più radicali cambiamenti sociali e tecnologici nonché da sviluppi significativi sia nelle decisioni della Commissione che nella giurisprudenza della Corte di Giustizia.

D’altronde, l’adattamento di un sistema normativo complesso a dei mutamenti di origine esogena, che sono sospinti da determinanti politiche o sociali, si verificano con un passo più accelerato di quello del legislatore e, pur avendo per obiettivo la certezza e la prevedibilità del diritto nel nuovo contesto, comportano inevitabilmente un effetto “paradosso”. Infatti, nella prima fase, l’incertezza derivante dall’adattamento in corso sarà temporaneamente maggiore rispetto allo stato quo ante.

Costituisce un esempio di questa proposizione la rivisitazione degli effetti anticompetitivi delle concentrazioni “sotto soglia”, che, come mostrato dagli ultimi cinque anni di giurisprudenza europea, sono state “precipitate” in una condizione di ancor più forte incertezza e imprevedibilità. Nella sentenza Towercast, la Corte ha statuito che, pur istituendo un controllo ex ante delle operazioni di concentrazione di dimensione comunitaria, il Regolamento 139/2004^[16] non esclude la possibilità di un controllo ex post di quelle inferiori alla soglia^[17]. Di conseguenza, le operazioni di concentrazione inferiori alle soglie di controllo preventivo previste rispettivamente dal Regolamento 139/2004 e dal diritto nazionale possono essere valutate (a livello europeo o nazionale) ai sensi dell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) qualora ricorrano le condizioni ivi previste per stabilire l’esistenza di un abuso di posizione dominante^[18]. In data 12 luglio 2023, inoltre, la Commissione ha sanzionato la Grail, Inc.(“Grail”) e la Illumina, Inc. (“Illumina”) per aver completato il loro progetto di acquisizione sotto soglia prima dell’approvazione da parte di quest’ultima^[19], violando così le norme europee in materia di concentrazioni^[20].

Ma poi, le nuove regole probabilmente andranno a regime e sperabilmente produrranno, accanto ad una maggiore efficacia delle politiche pro-concorrenziali, anche un grado accettabile di certezza delle regole del gioco. Come dimostrato quasi un secolo fa, in un campo del sapere ben più affidabile del diritto, dal principio di indeterminazione di Heisenberg nella fisica delle particelle, la maggiore velocità è raggiunta a spese della precisione, e viceversa.

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Siamo lieti di invitarvi al nostro prossimo evento organizzato in collaborazione con Camera di Commercio Italo-Svedese Assosvezia dal titolo “L’ATTESO REGOLAMENTO SULL’INTELLIGENZA ARTIFICIALE E LE NUOVE SFIDE DI COMPLIANCE PER LE IMPRESE”.

🗓️ Data: lunedì, 5 febbraio 2024
🕔 Orario: a partire dalle ore 16:00

Per seguire l’evento vi saranno due modalità:
📍in presenza presso De Berti Jacchia, ingresso da Via Agnello 6/1, Milano
💻 webinar online via Zoom

Il legislatore europeo sta tentando di affermarsi come primo attore a livello mondiale nell’ambito dell’intelligenza artificiale e sta tentando di disciplinarla con un apposito regolamento meglio conosciuto come “AI Act”.

Tra i relatori interverranno:
👤 Alessandro Foti – Senior Associate di De Berti Jacchia
👤 Massimiliano Luraghi – Horizon Security S.r.l.
👤 Marco Sotterra – Horizon Security S.r.l.
👤 Armando Ambrosio – Partner di De Berti Jacchia
👤 Jacopo Piemonte – Senior Associate di De Berti Jacchia
👤 Adriano Garofalo – Senior Associate di De Berti Jacchia
👤 Giulia Beneduci – Senior Associate di De Berti Jacchia
👤 Silvia Bolognani – Associate di De Berti Jacchia

L’incontro è gratuito ed è necessario iscriversi inviando una email a eventi@dejalex.com per partecipare in presenza, oppure, iscrivendosi al form su Zoom per partecipare online.

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Articolo di Barbara Calza pubblicato su Ristorazione Italiana Magazine

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Articolo di Barbara Calza pubblicato su Ristorazione Italiana Magazine

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Lo scorso 20 aprile il Parlamento europeo ha approvato il progetto di regolamento relativo ai mercati delle cripto-attività, conosciuto come regolamento sui Markets in Crypto-Assets (‘MiCA’). Il MiCA fa parte del più ampio pacchetto di iniziative della Commissione sulla finanza digitale, insieme al regolamento ‘DORA’ (Digital Operational Resilience Act) e al regime pilota sulla DLT (Distributed Ledger Technology) in materia di strumenti finanziari, e andrà a disciplinare le cripto-attività nei termini sinteticamente descritti qui di seguito.

1. Cripto-attività e blockchain

Il MiCA ha ad oggetto le cripto-attività, definite come rappresentazioni digitali di un valore o di un diritto che si può trasferire o memorizzare elettronicamente, tramite la tecnologia a registro distribuito o una tecnologia analoga. La tecnologia a registro distribuito (DLT) generalmente impiegata per le cripto-attività è la blockchain, costituita da un registro condiviso tra più blocchi, in cui è possibile registrare transazioni e monitorare lo scambio di asset. Essa offre un sistema sicuro, preciso e trasparente per effettuare e monitorare transazioni in quanto ogni operazione effettuata su blockchain viene registrata sotto forma di un blocco di dati in via immutabile nel registro condiviso. Quando più transazioni riguardano lo stesso asset, ad esempio in caso di molteplici cambi di titolarità, i blocchi di dati relativi ad ogni transazione sono collegati tra loro, a formare una catena che rappresenta la sequenza esatta e immutabile delle transazioni, in quanto la catena non può essere alterata inserendo blocchi che non erano già presenti.

2. Ambito di applicazione del MiCA

Per quanto riguarda l’ambito di applicazione, il MiCA detta norme uniformi in relazione a tre tipologie di cripto-attività. In particolare, esso contiene la disciplina per l’offerta al pubblico e l’ammissione alla negoziazione di cripto-attività quali i token collegati ad attività, i token di moneta elettronica e i token diversi da quelli collegati ad attività. Per token collegato ad attività si intende un crypto-asset diverso da un token di moneta elettronica volto a mantenere un valore stabile facendo riferimento a un altro valore o diritto o a una combinazione dei due, inclusa la possibilità che faccia riferimento a valute ufficiali (cosiddette fiduciarie, quali, ad esempio, l’Euro). Per token di moneta elettronica si intende un crypto-asset il cui scopo principale è quello di essere utilizzato come mezzo di scambio e che mira a mantenere un valore stabile facendo riferimento al valore di una valuta ufficiale – fiduciaria. Tali cripto-attività sono conosciute anche come stablecoin essendo collegate a un valore sottostante, mentre gli altri crypto-asset sono definiti, in negativo, come “cripto-attività diverse dai token collegati ad attività o dai token di moneta elettronica”, e tra questi possono essere ricomprese le cosiddette cripto-valute quale il Bitcoin.

Inoltre, il MiCA introduce una regolamentazione per i prestatori di servizi per le cripto-attività, analogamente a quanto previsto dal Testo Unico della Finanza (TUF) e dalla MiFiD per i prestatori di servizi finanziari. Il regolamento fornisce una lista esaustiva di quali siano i servizi per le cripto-attività: a) custodia e amministrazione di cripto-attività per conto di clienti; b) gestione di una piattaforma di negoziazione di cripto-attività, ossia il mercato nel quale tali asset possono essere scambiati; c) scambio di cripto-attività con fondi; d) scambio di cripto-attività con altre cripto-attività; e) esecuzione di ordini di cripto-attività per conto di clienti; f) collocamento di cripto-attività; g) ricezione e trasmissione di ordini di cripto-attività per conto di clienti; h) consulenza sulle cripto-attività; i) gestione di portafoglio sulle cripto-attività; j) servizi di trasferimento di cripto-attività per conto dei clienti.

Sono invece esclusi dall’ambito di applicazione del MiCA le cripto-attività qualificabili come strumenti finanziari (ad esempio, azioni emesse sotto forma di cripto-attività), soggette a una specifica disciplina europea (Regolamento 858/2022) e, a livello italiano, dal recente decreto-legge 25/2023.

Sono escluse dall’applicazione del MiCA anche le cripto-attività emesse da una banca centrale, ossia le cosiddette central bank digital currencies (‘CBDC’), comparabili a tutti gli effetti alla moneta legale. Inoltre, il MiCA non trova applicazione per la moneta elettronica, intesa come valore monetario memorizzato elettronicamente rappresentato da un credito nei confronti dell’emittente, emesso per effettuare operazioni di pagamento, e già da tempo regolamentata a livello europeo e nel Testo Unico Bancario. Tuttavia, anche la moneta elettronica, che rappresenta un equivalente digitale della moneta legale – fiduciaria, sarà soggetta al MiCA con riferimento all’emissione di token di moneta elettronica. Questi ultimi non sono un’equivalente della moneta legale, ma costituiscono token su tecnologia DLT che mirano ad assicurare un valore stabile (stablecoin) facendo riferimento al valore di una valuta ufficiale; proprio per la loro funzione di scambio, anche i token di moneta elettronica possono essere emessi solo da istituti di credito, da istituti di moneta elettronica o da emittenti che comunque rispettino i requisiti già richiesti per gli istituti di moneta elettronica.

Infine, il MiCA non disciplina i cosiddetti non-fungible token (NFT), che, in estrema sintesi, rappresentano certificati digitali, creati (ovvero “mintanti” in gergo) e circolanti su sistemi blockchain basati su DLT, di autenticità e/o proprietà di uno o più beni prevalentemente immateriali (e.g. oggetti d’arte, videogames, beni da collezione, beni da utilizzare nel cd. Metaverso).

3. Aspetti salienti della disciplina introdotta dal MiCA

Mentre fino ad oggi gli operatori nel settore delle cripto-attività svolgevano la loro attività in un ambito di sostanziale libertà (finora era solo prevista l’iscrizione degli operatori in valute virtuali presso una sezione speciale del registro dei cambiavalute tenuto dall’OAM, oltre all’applicazione della normativa antiriciclaggio), col MiCA essi saranno soggetti a una disciplina organica, mutuata da quella sui servizi e sugli strumenti finanziari, relativa alla trasparenza, alla divulgazione, all’autorizzazione e alla vigilanza, nonché alla tutela dei consumatori, i quali dovranno essere informati sui rischi, costi ed oneri derivanti dalle loro transazioni in cripto.

Nella sostanza, le cripto-attività e tutti i servizi ad esse collegati divengono un settore regolamentato, analogo e parallelo a quello degli strumenti e dei servizi finanziari, il quale è soggetto a regolamentazione e a vigilanza da decenni; si tratta di un cambio normativo ma che dovrà ancor più riflettersi in un cambio culturale e di sistema del quale forse non è ancora ben comprensibile (e forse sottovalutata) la portata.

Infatti, mentre ora si operava in un regime di sostanziale libertà, i servizi sulle cripto-attività potranno ora essere forniti esclusivamente dagli istituti finanziari (banche, società di investimento ed istituti di moneta elettronica), così come da una nuova categoria quali i prestatori di servizi sulle cripto-attività (conosciuti anche come ‘CASPs’, crypto-assets service providers); il CASP è definito come la persona giuridica o altra impresa che svolge uno o più di tali servizi su base professionale, e che deve essere specificamente autorizzata a tal fine.  Gli istituti finanziari potranno fornire i servizi crypto a seguito di una semplice notifica alle autorità di vigilanza nazionali. I CASPs dovranno, invece, essere autorizzati a seguito di una specifica procedura e, una volta autorizzati, saranno sottoposti a requisiti prudenziali-patrimoniali e organizzativi, analogamente agli istituti finanziari. Si precisa al riguardo che, in considerazione del fatto che le imprese di investimento e gli enti creditizi sono già soggetti a requisiti organizzativi e prudenziali ai sensi della rispettiva normativa finanziaria e bancaria, il MiCA non richiede per tali soggetti l’autorizzazione allo svolgimento dei servizi sulle cripto-attività (purché, per le imprese di investimento, tali servizi siano considerati equivalenti a quelli per i quali esse sono già autorizzate), ferma restando l’applicazione delle altre norme previste dal MiCA.

Per quanto riguarda l’attività cosiddetta transfrontaliera, il MiCA tiene conto del fatto che, avendo esso ad oggetto cripto-attività e i relativi servizi, questi per loro natura non hanno una presenza fisica in uno specifico territorio. Le relative autorizzazioni, anche per quanto riguarda le emissioni di cripto-attività, hanno quindi valore a livello comunitario e l’attività può essere svolta in altri Stati membri senza necessità di una presenza fisica da parte dell’operatore nei singoli Stati in cui opera; è tuttavia prevista una procedura analoga alla cosiddetta “passaportazione” dell’autorizzazione nel caso in cui un fornitore di servizi intenda svolgere la propria attività in più di uno Stato membro.

Il legislatore ha così assicurato il level playing field tra i fornitori di servizi sulle cripto-attività e gli altri operatori finanziari, in considerazioni dei rischi simili che pongono.

Sulla falsariga della MiFiD, il MiCA impone quindi a tutti i fornitori di servizi sulle cripto-attività di rispettare una serie di norme a tutela degli investitori. Il MiCA introduce inoltre norme di condotta ad hoc per la prestazione del servizio di custodia e amministrazione di cripto-attività, nonché norme per la separazione patrimoniale tra le cripto-attività in custodia e il patrimonio del prestatore, con tutela dei valori in custodia da azioni dei creditori del prestatore in caso di insolvenza dello stesso; qualora quindi vi fosse una perdita di cripto-attività sotto custodia per incidenti attribuibili al prestatore del servizio, quest’ultimo sarà pienamente responsabile verso i clienti per la perdita subita.

Inoltre, per l’offerta al pubblico delle cripto-attività, il MiCA contiene norme ispirate alla disciplina sul prospetto informativo per gli strumenti finanziari. L’emissione dovrà essere accompagnata dalla pubblicazione di un white paper, contenente informazioni sulle caratteristiche ed i rischi delle cripto-attività da emettere; la disciplina sull’emissione è parzialmente differente per i token di moneta elettronica e per i token collegati ad attività. 

Analogamente alla normativa sui servizi finanziari, il MiCA contiene una specifica disciplina (anche se semplificata) relativa agli abusi e alle manipolazioni di mercato, connessi a informazioni privilegiate price-sensitive su cripto-attività ammesse alla negoziazione su piattaforme di negoziazione e a conseguenti operazioni di insider trading. Inoltre, entreranno in vigore norme sulla prevenzione del riciclaggio di denaro e del finanziamento del terrorismo, un aspetto molto delicato con riferimento alle cripto-attività.

Vi sono anche norme in tema di sostenibilità, che richiedono a taluni operatori di rendere pubblico il loro consumo di energia. Questo è stato un tema molto dibattuto, con forte pressione politica a rendere noto l’alto consumo di energia causato dall’utilizzo della blockchain; gli obblighi attualmente presenti nel testo riguardanti la trasparenza sull’impatto ambientale sono quindi il frutto di tale lunga discussione tra le istituzioni e i rappresentanti dell’industria.

4. Prossimi passi e misure transitorie

Quale ultimo passo formale, il MiCA dovrà essere approvato dal Consiglio dell’Unione Europea e, una volta approvato, entrerà in vigore 20 giorni dalla sua pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione. Le singole disposizioni del MiCA troveranno tuttavia applicazione in tempi diversi. Le disposizioni sugli stablecoins (token collegati ad attività e token di moneta elettronica) troveranno applicazione a partire da 12 mesi dopo l’entrata in vigore del MiCA, mentre le restanti disposizioni si applicheranno una volta trascorsi 18 mesi dall’entrata in vigore. L’Autorità bancaria europea (EBA) e l’Autorità europea degli strumenti finanziari e dei mercati (ESMA) lavoreranno alla stesura di linee guida e norme tecniche per l’implementazione del regolamento, instaurando a tal fine un dialogo con gli operatori. Alla Commissione è stato inoltre conferito il potere di emettere atti delegati di precisazione della normativa regolamentare.

Per gli operatori del mercato è importante tenere conto del fatto che il MiCA prevede delle misure transitorie, per accompagnare il passaggio dal regime attuale alla piena applicazione della nuova normativa. In primo luogo, le nuove norme sulle offerte al pubblico di cripto-attività (diverse dagli stablecoins) non si applicano alle offerte concluse prima dell’entrata in vigore del MiCA. In secondo luogo, per le cripto-attività (diverse dagli stablecoins) ammesse alla negoziazione prima della data di applicazione del regolamento, sono previste alcune deroghe dalla disciplina del MiCA. In terzo luogo, i prestatori di servizi per le cripto-attività che hanno svolto i loro servizi in conformità alle norme prima della data di applicazione del regolamento possono continuare a farlo fino a 18 mesi dopo tale data, o fino al rilascio o al rifiuto di un’autorizzazione ai sensi del regolamento, se questa data è anteriore. In quarto luogo, gli emittenti di tokencollegati ad attività diversi dagli enti creditizi che hanno emesso token entro 12 mesi dopo la data di entrata in vigore del regolamento, possono continuare a farlo fintantoché sia accordata o rifiutata loro l’autorizzazione, a condizione che richiedano tale autorizzazione entro 13 mesi dalla data di applicazione del MiCA. Infine, gli enti creditizi che hanno emesso token collegati ad attività prima dello scadere dei 12 mesi dalla data di entrata in vigore del regolamento, possono continuare a farlo fino all’approvazione del White Papersulle cripto-attività, a condizione che ne informino la rispettiva autorità competente.

5. Sanzioni applicabili in caso di violazione delle disposizioni del MiCA

In caso di violazione delle norme del MiCA, il testo del regolamento prevede che le autorità di vigilanza competenti potranno imporre sanzioni amministrative pecuniarie. L’ammontare delle sanzioni sarà determinato a seconda della gravità della violazione commessa, in considerazione di una serie di elementi tra cui, a titolo esemplificativo, la durata e la frequenza della violazione, se la violazione è stata commessa intenzionalmente o con negligenza, se dalla violazione deriva anche un reato finanziario. Le autorità nazionali condivideranno la competenza sanzionatoria con l’EBA, la quale adotterà sanzioni per le violazioni commesse da emittenti di tokencollegati ad attività significativi (ossia emittenti di token la cui diffusione e il cui valore complessivo supera determinate soglie) e dagli emittenti di token di moneta elettronica significativi; per i primi l’importo massimo delle sanzioni amministrative pecuniarie sarà pari al 12,5% del fatturato annuo dell’esercizio precedente o al doppio dell’importo dei profitti realizzati o delle perdite evitate grazie alla violazione, mentre per i secondi sarà pari al 10% del fatturato annuo dell’esercizio precedente o al doppio dell’importo dei profitti realizzati o delle perdite evitate grazie alla violazione. Le autorità nazionali di vigilanza commineranno sanzioni amministrative pecuniarie negli altri casi, con massimi edittali variabili in base alla violazione commessa (fino a 5 milioni di euro, il 3%, il 5% o il 12,5% del fatturato totale annuo a seconda dei casi).

6. Conclusioni

Come sopra indicato, vi sarà un periodo transitorio, dai 12 ai 18 mesi dall’entrata in vigore del MiCA, in cui gli attuali operatori dovranno adeguarsi alla nuova normativa la quale, come sintetizzato, prevede adempimenti anche organizzativi e autorizzatori particolarmente onerosi; se, da un lato, è opportuno che gli operatori portino a buon fine prima dell’entrata in vigore del nuovo regime le attività o le operazioni in corso di svolgimento (allo scopo di non dover ricominciare da capo, con spreco del tempo e delle risorse finora impiegate), dall’altro lato è opportuno che inizino a valutare quali attività (con i relativi costi) dovranno compiere e quali autorizzazioni dovranno ottenere per adeguarsi al MiCA e inizino a programmare tali interventi per tempo, onde evitare di trovarsi poi soggetti alle sanzioni, anche gravose, derivanti dalla violazione della normativa, e di non potere più operare nel settore delle cripto-attività.

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Quando si parla di “piccola ristorazione” ci si riferisce a quelle attività svolte in esercizi muniti di laboratorio di preparazione alle quali però, per usufruire delle deroghe in materia di requisiti strutturali – di cui si parlerà più ampiamente nel prosieguo -, vengono imposte talune limitazioni produttive. Per questa tipologia di esercizi, infatti, le attività di preparazione non possono avere le caratteristiche specifiche della ristorazione tradizionale , con menù completi e differenziati. Al contrario, il menù deve essere invece caratterizzato da una certa semplicità , composto per lo più da panini, sandwich, tramezzini e simili o, in alternativa, da prodotti della gastronomia precotti surgelati e non, da somministrarsi in porzioni singole, dopo il frazionamento. Esistono diverse tipologie di esercizi di piccola ristorazione che, in base alle modalità del servizio e alla natura dei prodotti somministrati, possono essere classificati…

Articolo di Barbara Calza pubblicato su Ristorazione Italiana Magazine

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In data 9 giugno 2022, l’Organismo dei regolatori europei delle comunicazioni elettroniche (BEREC), l’agenzia dell’Unione Europea che fornisce assistenza tecnica alle istituzioni sulla regolamentazione delle comunicazioni elettroniche, ha reso nota la nuova versione delle Open Internet Guidelines sull’attuazione del Regolamento 2015/2120 (Open Internet Regulation).

Il Regolamento 2015/2120 aveva introdotto nell’ordinamento europeo un insieme di norme in materia di net neutrality (neutralità della rete), attribuendo alle autorità nazionali nuove funzioni di regolamentazione, vigilanza ed enforcement, al fine di garantire agli utenti il diritto ad un Internet aperto attraverso, da un lato, la libera fruizione delle informazioni e dei servizi e, dall’altro, le pari opportunità per tutti gli utenti. Infatti, in base al principio di neutralità della rete, l’accesso a Internet deve essere assicurato in modo non discriminatorio, con uguale trattamento di tutti i dati nelle reti indipendentemente dalla loro origine, contenuto, applicazione, mittente e destinatario.

Negli ultimi anni, erano sorti dubbi sulla compatibilità delle c.d. opzioni di zero-rating, applicate da parte di numerosi operatori mobili, con tale principio. Le opzioni zero-rating, così come definite dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, indicano una pratica commerciale con cui un fornitore di servizi di accesso a Internet non applica alcuna tariffa, o applica una tariffa più vantaggiosa, a tutto o a parte del traffico dati relativo ad un’applicazione o ad una categoria di applicazioni specifiche, offerte dal fornitore stesso o dai suoi partner commerciali. In tal modo, il fornitore applica condizioni più vantaggiose per l’utilizzo di un’applicazione, nella maggior parte dei casi non detraendo il traffico dati consumato dal bundle mensile, e così permettendo al cliente di utilizzare determinati servizi senza che questi vadano ad incidere sui suoi limiti di consumo.

L’opzione di zero-rating comporta, però, due principali svantaggi per gli utenti, in quanto, da un lato, produce effetti indesiderati sulla privacy e sulla sicurezza delle comunicazioni, giacché i fornitori devono ispezionare il traffico dati per determinare se gli utenti si trovino su siti a cui si applica una tariffa zero-rating, e d’altro lato, permette ai fornitori di promuovere i servizi propri e dei propri partner, con potenziali ricadute anticoncorrenziali e anti-innovazione.

Sulla questione era intervenuta la Corte di Giustizia, prima nel 2020 e poi nuovamente nel 2021.

Le recentissime revisioni da parte del BEREC delle Open Internet Guidelines sono state apportate proprio alla luce di tali sentenze.

Sulla scorta dei principi già affermati nel caso Telenor, la Corte ha recentemente confermato che determinate pratiche attuate da due operatori mobili tedeschi (Telekom Deutschland e Vodafone) erano incompatibili con il Regolamento 2015/2120. In particolare, la Corte ha statuito che le opzioni di zero-rating, e conseguentemente anche le limitazioni ad esse collegate, sono inammissibili in quanto costituiscono una violazione del principio di neutralità della rete e, dunque, una violazione degli obblighi di uguale trattamento e non-discriminazione del traffico dati di cui all’articolo 3, commi 1 e 3, del Regolamento 2015/2120. Tali pratiche, infatti, integrano una discriminazione, nonostante siano limitate ai soli termini dell’accordo commerciale concluso con il consumatore, in quanto la neutralità della rete vieta qualsiasi misura di gestione del traffico che distingue tra contenuti.

Questo orientamento giurisprudenziale ha costituito la base del successivo aggiornamento delle BEREC Open Internet Guidelines, in linea con quanto previsto dal BEREC Work Programme del 2022. A norma dell’articolo 5, comma 3, del Regolamento 2015/2120, il BEREC può infatti formulare orientamenti sull’applicazione del Regolamento indirizzati alle autorità nazionali di regolamentazione.

Le nuove linee guida affermano espressamente che le opzioni di zero-rating sono inammissibili, in quanto si traducono in discriminazioni tra diverse applicazioni. Il BEREC ha inoltre specificato che sono vietate anche le pratiche che bloccano o rallentano l’utilizzo di tutte le applicazioni una volta raggiunta una soglia massima di utilizzo dati, con l’eccezione di alcune applicazioni fatte oggetto di un trattamento privilegiato. Tuttavia, le linee guida chiariscono anche che alcune pratiche di tariffazione differenziata possono essere ammesse, se non prevedono una diversa politica di prezzi tra diverse applicazioni e trattano equamente tutto il traffico.

Le linee guida rivisitate costituiscono un orientamento interpretativo per le autorità nazionali di regolamentazione, che sono tenute a vigilare sul rispetto del principio di neutralità della rete. Ricade, pertanto, nella loro responsabilità assicurare che i fornitori dei servizi di accesso non implementino pratiche commerciali con cui possano effettivamente controllare l’utilizzo della rete a scapito di tale principio.

Vale, da ultimo, la pena di ricordare che alcune agenzie nazionali federali delle reti, come ad esempio quella tedesca, avevano reagito agli insegnamenti della Corte ancor prima della pubblicazione delle nuove linee guida, precisando, già nell’aprile del 2022, che i nuovi contratti con opzioni a zero-rating non saranno più ammissibili a partire da luglio 2022, e prescrivendo che i contratti esistenti scadano entro marzo 2023. Risulta che anche i fornitori di accesso hanno iniziato ad elaborare nuove opzioni tariffarie per conformarsi al principio della neutralità della rete in tali riguardi.

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On 30 June 2022, the Council and the Parliament of the EU achieved a provisional political agreement on the proposal for a regulation on markets in crypto-assets (“MiCA”). The agreement marks the conclusion of the trilogues commenced on 31 March 2022, and represents a turning point in the legislative process towards the MiCA. Along with the political agreement, the co-legislators have released a final text that will most likely be adopted.

Coordination issues might, though, arise between the new licensing regime applicable to crypto-asset service providers under the MiCA and those already in force in some Member States, such as Italy.

We describe below some key features of the MiCA from official EU press, while awaiting the pulished final version, with preliminary comments on the interplay between new and existing licences for crypto-asset service providers.

In-scope crypto-assets and service providers

The MiCA will cover crypto-assets and certain non-fungible tokens (NFTs), whilst other NFTs may be regulated in the future through an ad hoc regime. Issuers of unbacked crypto-assets, including “stablecoins”^[1], and crypto-assets service providers (“CASPs”), including wallet providers^[2], will fall within the scope of the MiCA. 

CASPs obligations

CASPs will be obliged to disclose investment-related information to investors (e.g. on risks associated to their investments) and to protect the investments they manage. CASPs will be liable in case of investors’ crypto-assets portfolio default. In addition, the MiCA lays down provisions to prevent market abuse, notably market manipulation and insider dealing.

Tight supervisory obligations are imposed on so-called “stablecoins”, due to the higher potential risks they may cause to financial stability and investors’ protection. Among the prudential requirements designed for stablecoins issuers, there is an obligation to grant appropriate liquidity with a 1/1 ratio, partly in the form of deposits. This will enable stablecoins holders to reclaim their funds at any time free of charge.

An important novelty of the MiCA are the new provisions on sustainable fintech. More particularly, the MiCA imposes new transparency obligations on the environmental and climate footprint of crypto-asset activities. After the entry into of force of the MiCA, the European Securities and Markets Authority (“ESMA”) will issue regulatory technical standards specifying the content, methodologies and presentation of the relevant information. Moreover, the European Commission will prepare, within two years following the entry into force of the MiCA, a report detailing, among others, mandatory minimum sustainability standards with respect to energy-intensive blockchain consensus mechanisms, such as the proof-of-work^[3].

The ESMA and the European Banking Authority (“EBA”) will have the power to prohibit or limit crypto-asset activities (including the sale of tokens) whenever deemed to pose risks to financial stability, investors’ protection and market integrity.

The MiCA furthermore intervenes in the Anti-Money Laundering (“AML”) area. In this respect, the EBA will keep a public register of CASPs non-compliant with AML rules. CASPs whose parent company is located in third countries rated “high risk” for money laundering purposes, as well as in non-cooperative jurisdictions for tax purposes, will be scrutinised under the EU AML legal framework. Additionally, the MiCA may make compliance and supervision requirements for shareholders and management of CASPs stricter depending on their location. In principle, it seems confirmed that the MiCA will not duplicate the most recent version of the AML obligations^[4].

Licensing of crypto-assets service providers operating within the EU 

Another key-novelty of the MiCA is that CASPs must be licensed to carry out business within the EU. This will not involve financial services providers already licensed under existing financial services legislation (such as banks). However, it is unclear whether the MiCA will apply to CASPs already licensed under national law previously in force. The licensing process under the MiCA will be administered by national authorities, which will verify requirements and respond to applicants within three months.

In Italy, the CONSOB (Securities Commission)^[5], possibly with an involvement of the central bank, will likely be the authority in charge for licensing.

CASPs will be required to set up a registered office in the EU, and to comply with a series of organizational requirements, to be licensed in a Member State, in substance following the licensing model already laid down for providers of other financial services under EU legislation. At this stage, it is not yet clear whether and to what extent these requirements, particularly that requiring the setting up of a registered office, will be retained in the final version of the MiCA, even though it is likely they will.

Moreover, the MiCA will provide for a “passporting” mechanism, whereby the license granted in a Member State will be valid throughout the entire EU. At first sight this mechanism recalls the one under MiFID.

The enrolment of CASPs in the new register

The ESMA will establish a register of CASPs operating in the Union without license, which will be updated in cooperation with the national authorities of the Member States and third countries. This will be a different and additional register to that maintained by the EBA on non-compliant entities from an AML standpoint.

Coordination between licensing under the MiCA and Italian legislation in force

As an EU regulation, the MiCA will be binding in its entirety and directly applicable in all Member States. Therefore, Member States will not need to transpose its provisions into national law, but they will be required to ensure that national legislation does not create obstacles to its application. Member States are, however, allowed to introduce additional requirements or provisions for the licensing of CASPs, insofar as they respect the internal market freedoms of the EU.

On the other hand, once the MiCA is adopted, there may be conflicts between existing national legislation on CASPs and the Regulation.

This may be true for the new MiCA licences, as Italy already introduced a similar form of licensing by Decree of the Ministry of Economy and Finance of January 13, 2022 (“Decree”)^[6], that requires CASPs to be enrolled with a register kept by the OAM (Organismo Agenti e Mediatori)^[7]. This registration obligation is fundamentally different from a regulatory license, both in its rationale and substance, as it does not impose material requirements on CASPs. However, it remains to be clarified if the Italian legislator laid down this obligation as a temporary arrangement serving as an alternative to the licensing of CASPs, or solely for monitoring and AML/CFT purposes. In any event, if the registration obligation is retained, misalignments and inconsistencies cannot be ruled out. On the one hand, the MiCA introduces CASPs as a new category of service providers, which is in some respects comparable to that of investment services providers under the MiFID^[8]. On the other hand, CASPs will need to be enrolled with a register for a completely different category of operators, i.e. agents and brokers. For practical purposes, the Italian legislator and the EU legislator would arguably continue to look at CASPs in two different perspectives. Therefore, even though EU law may not prevent the Italian legislator from retaining the registration obligation, it might be sensible to adjust the provisions of the Decree to those of the MiCA, in order to ensure consistency and avoid excessive administrative burdens on CASPs.

Conclusions

Overall, the text of the MiCA agreed by the co-legislators must be praised as it addresses a number of new challenges in the digital finance industry, in particular in the crypto-assets area. Its final adoption is welcome and eagerly awaited, as it ought to fill the gaps that may induce (and sometimes already induced) certain Member States to legislate in an uncoordinated manner in a field, that by definition knows no border.

In any event, the MiCA marks a fundamental step forward in the long-standing process of crypto-asset regulation in the EU, despite some uncertainties over licensing processes.

Operators would be well advised to timely assess issues arising from the new licensing model and the interplay between national law and MiCA rules.

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Prima di aprire un’ attività di ristorazione è necessario, innanzitutto assicurarsi che i locali adibiti a tale attività siano conformi a quanto previsto dalle normative in materia di caratteristiche strutturali (igienico-edilizie) ed igienico-sanitarie. Quando si parla di requisiti strutturali, si affrontano prevalentemente tematiche legate alla progettazione e realizzazione dei locali (a partire dalla cucina, dispensa, spogliatoio, servizi e sala) soggette a normative prevalentemente di carattere locale. I requisiti igienico-sanitari , derivanti invece dalla normativa comunitaria, vengono poi declinati a livello comunale, con i diversi regolamenti d’igiene locali, e costituiscono anch’essi una condizione essenziale per poter aprire un’attività di ristorazione. Si tratta di norme e regole atte a garantire non solo la sicurezza dei clienti e consumatori ma anche a garantire sonni tranquilli per gli stessi operatori della ristorazione. Per quanto attiene la conformità strutturale dei locali, è prevalentemente definita dai regolamenti edilizi comunali che danno indicazioni sulla progettazione e realizzazione dei locali del ristorante (od anche di una diversa tipologia di attività di ristorazione) anche al fine di garantire una corretta prassi igienica ed evitare la contaminazione del prodotto.

Articolo di Barbara Calza pubblicato su Ristorazione Italiana Magazine

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