CONCENTRAZIONI, NUOVI STRUMENTI DI ANALISI E NUOVE INCERTEZZE. LA COMMISSIONE AVVIA UNA CONSULTAZIONE PUBBLICA SUI NUOVI ORIENTAMENTI

In data 30 aprile 2026, la Commissione ha avviato una consultazione pubblica invitando gli stakeholders ad inviare le proprie osservazioni sulla bozza dei nuovi Orientamenti sulle concentrazioni, che sostituiranno sia quelli attuali sulle concentrazioni orizzontali[1] che quelli sulle concentrazioni non orizzontali[2].

La consultazione trova la sua ratio nella necessità di aggiornare le politiche di concorrenza dell’Unione alla luce dei profondi cambiamenti che la società ha subito dalla loro introduzione nel 2004 e nel 2008 rispettivamente, suscettibili di influire radicalmente sulle dinamiche competitive in numerosi mercati. I nuovi Orientamenti mirano a modernizzare in senso olistico la valutazione sostanziale di tutti i tipi di concentrazioni nell’attuale contesto geopolitico ed economico, in cui la competitività globale, l’innovazione, gli investimenti, la sostenibilità e la resilienza sono divenuti fattori critici, con obiettivi di concretezza e prevedibilità per tutti i settori economici, codificando la prassi esistente e riflettendo le recenti decisioni della Corte di Giustizia nei casi, tra gli altri, Deutsche Telekom[3] e Illumina/Grail[4].

In primo luogo, gli Orientamenti chiariscono che spetta alla Commissione dimostrare eventuali effetti anticoncorrenziali derivanti dalla concentrazione, ossia se questa ostacoli in modo significativo la concorrenza e sia quindi in grado di arrecare danno ai consumatori, senza tuttavia dover dimostrare o quantificare specificamente tale danno in ogni singolo caso. Più particolarmente, se ritiene che la concentrazione comporti effetti anticoncorrenziali, nell’ambito della sua analisi la Commissione articola una c.d. “teoria del danno” (theory of harm), che illustri in che modo una concentrazione possa darvi origine, tra le altre cose, descrivendo come una la stessa modificherebbe i vincoli concorrenziali ai quali sottostanno gli operatori, consentendo loro di aumentare i prezzi in modo redditizio o di ridurre la produzione o la qualità. Se sostengono che la concentrazione dia origine ad efficienze, le parti devono a loro volta articolare e dimostrare una c.d. “teoria del beneficio” (theory of benefit), che illustri in che modo specifiche efficienze derivanti dalla concentrazione si verifichino e mantengano o rafforzino una concorrenza effettiva a vantaggio dei consumatori.

In secondo luogo, gli Orientamenti contengono una nuova sezione dedicata alle prove. La Commissione può avvalersi di prove di qualsiasi natura, la cui valutazione non è soggetta ad alcun vincolo. La Commissione tiene conto esclusivamente delle informazioni di cui dispone al momento della valutazione, attingendo sia a quelle fornite dalle parti, sia a quelle raccolte nel corso della propria indagine, senza doverne verificare in dettaglio la credibilità e l’affidabilità, a meno che non vi siano prove di segno opposto che indichino che le informazioni fornite sono errate[5].

In terzo luogo, gli Orientamenti definiscono i principali indicatori per valutare come una concentrazione possa determinare una posizione di mercato significativa.

Il potere di mercato si riferisce alla capacità di una o più imprese di mantenere in modo redditizio i prezzi dei propri prodotti o servizi al di sopra dei livelli competitivi, ovvero di ridurre la qualità, la scelta, la capacità, la produzione, gli investimenti, l’innovazione, la privacy, la sostenibilità o la resilienza al di sotto dei livelli competitivi, per un apprezzabile periodo di tempo. L’analisi del potere di mercato esistente al momento della concentrazione, e di come l’indebolimento o l’eliminazione dei vincoli concorrenziali attraverso la sua realizzazione possa accrescerlo, è centrale per la valutazione dei possibili effetti anticoncorrenziali.

Nello specifico, il potere di mercato viene valutato sulla base di una combinazione di fattori, nessuno dei quali può essere di per sé determinante. Gli indicatori strutturali, tra cui il numero di concorrenti plausibili, le quote di mercato e i livelli di concentrazione del mercato, forniscono i primi parametri dell’importanza concorrenziale delle imprese partecipanti alla concentrazione e dei loro competitors. La Commissione prende inoltre in considerazione fattori aggiuntivi quali, tra gli altri, la sensibilità ai prezzi dei clienti e dei concorrenti, i margini di profitto e l’esistenza di barriere alla concorrenza. L’analisi mira, pertanto, a comprendere quante imprese competano effettivamente con le parti della concentrazione e, quindi, esercitino su di esse una pressione concorrenziale. In alcuni settori o mercati, tuttavia, una valutazione statica del potere di mercato non coglierebbe appieno i punti di forza e di debolezza di un’impresa dal punto di vista dinamico. Di conseguenza, la Commissione prende in considerazione anche vari altri fattori per valutare l’influenza che un’impresa può esercitare sul processo concorrenziale, quali quelli legati all’innovazione, agli investimenti e alle eventuali barriere all’ingresso o all’espansione.

Le quote di mercato rimangono fondamentali, nella misura in cui riflettono la posizione e la forza concorrenziale delle imprese nei mercati del prodotto e geografici rilevanti: quanto più elevata è la quota di mercato di un’impresa, infatti, tanto maggiore sarà il suo potere di mercato. A tale riguardo, gli Orientamenti classificano ora le quote di mercato come “basse” (inferiori al 10%), “moderate” (10-25%), “significative” (25-40%), “elevate” (40-50%) e “molto elevate” (superiori al 50%). La Commissione applicherà le metriche relative alle quote di mercato che meglio riflettono i vincoli concorrenziali cui sono soggette le imprese partecipanti alla concentrazione.

In quarto luogo, gli Orientamenti affrontano gli effetti anticoncorrenziali di una concentrazione, rispetto ai quali la Commissione procede, ancora una volta, ad una valutazione olistica.

Più particolarmente, una concentrazione può determinare effetti sia diretti, che dinamici. Nella valutazione degli effetti diretti, la Commissione esamina l’impatto della concentrazione sulla concorrenza all’interno dei mercati del prodotto attuali, tenendo conto dei prodotti esistenti e prevedibili, dei costi e della struttura di mercato. Nella valutazione degli effetti dinamici, invece, la Commissione esamina l’impatto della concentrazione sulla capacità e sugli incentivi delle imprese partecipanti alla concentrazione e dei loro concorrenti a investire e innovare, nonché sulla futura concorrenza nel mercato del prodotto. In generale, a seconda delle circostanze del caso concreto, la Commissione può valutare uno o più effetti quali, tra gli altri, i) la perdita di concorrenza diretta, che comporta effetti avversi sulla concorrenza effettiva tra le imprese partecipanti alla concentrazione attive nello stesso mercato rilevante, ii) la perdita di concorrenza potenziale, attraverso l’eliminazione della pressione effettiva o futura esercitata da un competitor non ancora attivo nel mercato rilevante, iii) la chiusura del mercato, attraverso un deterioramento dell’accesso ai fattori di produzione o ai clienti di cui i competitors hanno bisogno per competere efficacemente con l’entità risultante dalla concentrazione, iv) il consolidamento di una posizione dominante, attraverso la creazione strutturale o il rafforzamento di barriere esistenti all’ingresso e alla loro espansione, con conseguente riduzione della contendibilità del mercato, v) il coordinamento, aumentando il rischio di collusione tacita o esplicita tra le imprese o rendendo la collusione esistente più stabile o efficace, e vi) la perdita di concorrenza nell’innovazione, attraverso l’eliminazione della rivalità innovativa tra le imprese partecipanti alla concentrazione.

Uno scenario specifico di perdita di concorrenza diretta nei mercati degli acquisti si verifica quando una concentrazione tra datori di lavoro determina un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva in un mercato per l’acquisto di lavoro. Nel valutare l’impatto sulla concorrenza di una concentrazione sui mercati del lavoro ai sensi del Regolamento europeo sulle concentrazioni[6], la Commissione considera esclusivamente il modo in cui la concentrazione incide sul potere di mercato, e – in linea di principio – non gli effetti che possono ripercuotersi sui lavoratori ma che non sono correlati alla perdita di concorrenza derivante dalla concentrazione, come la ristrutturazione aziendale ad essa successiva. Nello specifico, per determinare se una concentrazione ostacoli in modo significativo la concorrenza effettiva in un mercato del lavoro, la Commissione accerta in quale misura la stessa crei o rafforzi un potere di monopsonio[7] o di oligopsonio[8] per l’entità risultante dalla concentrazione. Un impatto significativo sulla concorrenza può tradursi in salari più bassi o condizioni di lavoro peggiori, inclusa una minore mobilità per i lavoratori, e può ridurre l’incentivo dei lavoratori ad entrare in un determinato mercato del lavoro. Laddove le concentrazioni comportino un peggioramento delle condizioni o dei salari dei lavoratori attraverso l’esercizio di un potere di monopsonio o oligopsonio, come pure la riduzione della domanda a monte, i clienti a valle dell’entità risultante dalla concentrazione possono subire un pregiudizio, ad esempio, attraverso prezzi più elevati o una qualità o una scelta inferiori. Tali effetti anticoncorrenziali sono più probabili laddove i lavoratori abbiano accesso a poche opzioni di impiego alternative paragonabili a quelle offerte dalle imprese partecipanti alla concentrazione.

Gli Orientamenti, inoltre, introducono un esplicito “scudo per l’innovazione” per le acquisizioni di piccole imprese innovative, start-up o progetti di ricerca e sviluppo (Research and Development, R&D) con potenziale competitivo dinamico. Più particolarmente, qualora un’operazione coinvolga tali entità, la Commissione non riscontrerà un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva in relazione ad alcuna teoria del danno i) se nessuna delle imprese partecipanti alla concentrazione è attualmente attiva o si prevede che diventi attiva nello stesso mercato rilevante, nello stesso spazio di innovazione, o in un mercato rilevante o spazio di innovazione verticalmente o altrimenti strettamente correlato, ii) se l’operazione determina una sovrapposizione tra il progetto di R&D di una parte e le attività esistenti dell’altra parte, le imprese partecipanti alla concentrazione non detengono una quota di mercato superiore al 40% nel mercato rilevante, e vi sono almeno tre altre imprese con progetti di R&D indipendenti da quelle partecipanti alla concentrazione con potenziale competitivo analogo a quello dell’entità risultante dalla concentrazione, iii) se l’operazione determina una sovrapposizione tra i progetti di R&D delle imprese partecipanti alla concentrazione, vi sono almeno tre altre imprese con progetti di R&D indipendenti da quelle partecipanti con potenziale competitivo analogo a quello dell’entità risultante dalla concentrazione, iv) se l’operazione determina una sovrapposizione tra le capacità di R&D delle imprese partecipanti alla concentrazione, queste ultime non detengono una quota di mercato combinata superiore al 25% nello spazio di innovazione rilevante, né una quota combinata superiore al 25% con riferimento alle proprie attività di R&D a livello di settore, e v) se l’operazione determina la combinazione del progetto di R&D di una delle imprese partecipanti e delle attività dell’altra parte in un mercato a monte, a valle o altrimenti strettamente correlato a quello in cui il progetto stesso è destinato a divenire attivo, e le imprese partecipanti non detengono una quota di mercato superiore al 40% nel mercato a monte, a valle o altrimenti strettamente correlato.

In quinto luogo, gli Orientamenti evidenziano il fatto che alcune concentrazioni possano dare origine ad efficienze, che possono costituire un fattore determinante nella decisione delle parti di portare a termine l’operazione.

A tale riguardo, la Commissione distingue tra efficienze dirette, che derivano direttamente dall’integrazione o dalla combinazione delle attività e delle imprese delle parti, e costituiscono il tipo più comune di efficienze, ed efficienze dinamiche, che aumentano gli incentivi ad investire o innovare in prodotti o servizi nuovi o migliorati nonché in una migliore distribuzione o produzione. Per essere prese in considerazione nella valutazione della concentrazione, entrambi i tipi di efficienze devono soddisfare tre condizioni cumulative, ossia essere verificabili, specifiche della concentrazione e a vantaggio dei consumatori. Sia le efficienze dirette che quelle dinamiche, inoltre, dovrebbero preservare o rafforzare la concorrenza ed influire positivamente su parametri quali il prezzo, la produzione, l’innovazione, gli investimenti, la resilienza e la sostenibilità, contribuendo in tal modo al progresso tecnologico ed economico. I loro effetti devono essere sufficienti a contrastare in modo duraturo, ovvero con un grado di probabilità equivalente nel tempo, gli effetti negativi sulla concorrenza e, in particolare, il potenziale danno per i consumatori che la concentrazione potrebbe altrimenti comportare.

Nel valutare se una concentrazione dia luogo ad un ostacolo significativo alla concorrenza effettiva, la Commissione procede ad un bilanciamento tra i danni e i benefici alla concorrenza che la concentrazione è suscettibile di comportare. Qualora le efficienze dimostrate comportino benefici che, su base duratura, compensino almeno il danno alla concorrenza causato dalla concentrazione, quest’ultima sarà ritenuta compatibile con il mercato interno. A tale scopo, è sufficiente che la Commissione accerti che le efficienze compensano il danno causato all’insieme dei consumatori nel mercato rilevante, e non a ciascun singolo consumatore. Nel suo giudizio di bilanciamento, la Commissione prende in considerazione il parametro della concorrenza interessata dal danno e dal beneficio, l’orizzonte temporale, la probabilità che il beneficio e il danno si concretizzino e la loro rispettiva entità. Quando una concentrazione comporta sia un danno sostanziale per i consumatori, sia un beneficio, è necessaria un’analisi ancora più attenta, nell’ambito della quale la Commissione dispone di un ampio margine di discrezionalità.

Infine, gli Orientamenti ricordano che il Regolamento europeo sulle concentrazioni salvaguarda la potestà degli Stati Membri di adottare misure adeguate a tutelare interessi legittimi diversi da quelli presi in considerazione dal Regolamento stesso, che devono peraltro essere compatibili con i principi generali e le altre disposizioni del diritto dell’Unione, anche quanto all’adeguatezza e alla proporzionalità dell’interesse perseguito[9]. Nello specifico, le misure degli Stati Membri ricomprendono tutti gli atti legislativi e regolamentari, nonché le decisioni e gli altri atti o prassi amministrative, comprese le inerzie, adottate a qualsiasi livello di governo dello Stato Membro o dai tribunali nazionali. Oltre ai tre interessi espressamente riconosciuti come legittimi, ossia sicurezza pubblica, pluralità dei media e norme prudenziali, gli Stati Membri possono adottare misure volte a perseguire qualsiasi altro interesse legittimo diverso dal mantenimento e dallo sviluppo di una concorrenza effettiva nel mercato interno perseguito dal Regolamento sulle concentrazioni o altri interessi connessi. Qualora gli Stati Membri sostengano che gli interventi nelle concentrazioni di dimensione europea siano giustificati sulla base di un interesse legittimo, la Commissione esaminerà attentamente tali affermazioni per garantire che l’interesse in questione sia la reale ragione alla base della misura adottata. Gli Stati Membri, infatti, non possono adottare misure che si traducano in una discriminazione arbitraria o in una restrizione dissimulata delle libertà fondamentali nel mercato interno, ivi compresa la libertà di stabilimento e la libera circolazione dei capitali. Gli Stati Membri sono liberi di adottare misure appropriate per tutelare gli interessi legittimi riconosciuti senza previa notifica. Le misure volte a perseguire altri interessi pubblici devono invece essere notificate alla Commissione prima della loro adozione, e non devono essere attuate prima di essere state approvate dalla stessa, per consentire la previa verifica della loro compatibilità con i principi generali e le altre disposizioni del diritto dell’Unione.

Gli Orientamenti mirano ad accrescere la certezza del diritto e la prevedibilità nell’applicazione del Regolamento sulle concentrazioni da parte della Commissione, e così facilitare, almeno nelle intenzioni, le decisioni imprenditoriali e di investimento in un mercato interno dinamico che traguarda il futuro. Vengono, al tempo stesso, codificati dei nuovi elementi di acquis giurisprudenziale, esplicitati dei nuovi strumenti di analisi e di metrica (teoria del danno, classificazione del potere di mercato secondo quote predeterminate), ed inaugurati due nuovi approcci per materia (effetti delle concentrazioni sui mercati del lavoro, e scudo per l’innovazione) D’altro canto, l’aspirazione alla chiarezza e alla certezza troveranno un limite strutturale nell’ineluttabile tempo di sedimentazione per costruire una casistica sulla quale i decisori possano riporre affidamento. Il dato empirico è però che la legislazione e la regolazione siano per definizione in ritardo rispetto alla realtà fenomenologica ed economica, e sembra prudente attendersi che il paradosso aristotelico di Achille e della tartaruga conserverà ancora una volta la sua validità. Volendo azzardare una predizione, i fattori imprevedibili (si perdoni l’ossimoro) potrebbero essere legati ai nuovi mercati digitali, all’intelligenza artificiale, e ai nuovi gate-keepers dei data centres e del calcolo quantico.

Gli stakeholders avranno ora tempo fino al 26 giugno 2026 per presentare le proprie osservazioni, che saranno prese in considerazione dalla Commissione per finalizzare il processo di revisione entro la fine del 2026.

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