ABUSO DI POSIZIONE DOMINANTE. L’AGCM SANZIONA AMAZON PER PRATICHE ANTICONCORRENZIALI SULLA PROPRIA PIATTAFORMA E-COMMERCE ITALIANA

marketude Contenzioso, Diritto europeo e della concorrenza, Marco Stillo, Pubblicazioni, Roberto A. Jacchia, Società

In data 9 dicembre 2021, l’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato (AGCM) ha irrogato[1] una sanzione record di circa 1 miliardo e 128 milioni di euro ad Amazon Europe Core S.à r.l., Amazon Services Europe S.à r.l., Amazon EU S.à r.l., Amazon Italia Services S.r.l. ed Amazon Italia Logistica S.r.l. (congiuntamente “Amazon”) per aver abusato della propria posizione dominante nel mercato italiano dei servizi di intermediazione su marketplace[2] condizionando la possibilità, per i venditori attivi sulla propria piattaforma, di ottenere una serie di vantaggi essenziali per dare maggiore visibilità all’utilizzo del proprio servizio di logistica[3], favorendo così quest’ultimo ai danni dei propri competitors  in violazione dell’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE).

Questi i fatti.

In data 10 aprile 2019, l’AGCM aveva avviato un procedimento istruttorio[4] nei confronti di Amazon per un presunto abuso di posizione dominante, che consisteva nel concedere una serie di vantaggi irreplicabili ed esclusivi sulla propria piattaforma Amazon.it esclusivamente ai venditori terzi[5] online che utilizzavano il proprio servizio di logistica per vendite e-commerce (Fulfillment by Amazon, FBA). Più particolarmente, tali vantaggi consistevano i) nella non inclusione nella misurazione della performance dei venditori tramite l’insieme di indicatori ideato per monitorare il livello delle prestazioni offerte dal retailer sul marketplace, ii) nell’ottenimento dell’etichetta Prime per i propri prodotti, iii) in maggiori possibilità di selezione come “Offerta in vetrina” e assegnazione della c.d. “BuyBox”, iv) nella possibilità di partecipare agli eventi speciali che Amazon organizza più volte l’anno sul suo marketplace (come ad esempio il c.d. “Black Friday”), e v) nell’idoneità delle proprie offerte ad ottenere la “Spedizione gratuita via Amazon”. Influenzando significativamente le dinamiche del mercato dei servizi di logistica, questi vantaggi permettevano ai venditori terzi di beneficiare di una maggiore visibilità delle proprie offerte sulla piattaforma Amazon.it; ciò che, a sua volta, comportava un miglioramento delle loro performance commerciali complessive ed un incremento delle loro vendite. Secondo l’AGCM, l’aver subordinato tali benefici alla sottoscrizione del servizio costituiva una condotta connotata da una chiara finalità di self-preferencing[6] del servizio FBA, non essendo possibile individuare alcun legame funzionale tale da giustificare l’associazione esclusiva tra quest’ultimo e i benefici.

Nel verificare l’eventuale posizione dominante di Amazon in violazione dell’articolo 102 TFUE, l’AGCM ha individuato due mercati potenzialmente rilevanti, ossia quello dei servizi di intermediazione su marketplace e quello dei servizi di logistica per e-commerce.Benché quest’ultimo presenti caratteristiche peculiari che permettono di distinguere la logistica per e-commerce dal più ampio insieme dei servizi di logistica, essendo pertanto possibile identificare un mercato rilevante distinto e delimitato ai confini nazionali, secondo l’AGCM, Amazon ha assunto una posizione dominante solamente sul mercato dei servizi di intermediazione su marketplace, i cui effetti tuttavia si sono riverberati anche su quello dei servizi di logistica per e-commerce.

Trattandosi di “two-sided transaction platforms” che prevedono due gruppi di utenti (venditori e consumatori) nonché la possibilità di incontro e conclusione della transazione, l’AGCM ha deciso di allinearsi all’orientamento della Commissione Europea di definire un mercato rilevante per ogni versante della piattaforma sulla base di un approccio c.d. “multi-mercato”, secondo cui le piattaforme si considerano operanti in più mercati diversi, benché strettamente interconnessi; di talché, le condizioni concorrenziali sui due lati della piattaforma sono analizzate separatamente pur tenendo conto della loro interdipendenza.

Secondo l’AGCM, fornendo un’ampia serie di servizi che consentono ai venditori di vendere online senza la necessità di sostenere i relativi investimenti, i marketplace rappresentano una modalità di accesso all’e-commerce in cui le peculiarità dei servizi offerti la caratterizzano rispetto ad altre modalità, rendendola più o meno appetibile per il venditore terzo. I marketplace, inoltre, fungono da intermediari tra venditori e consumatori, favorendone l’incontro e la conclusione delle transazioni, ma rimanendo esterni al rapporto negoziale di compravendita. Di conseguenza, sebbene influenzate dalle preferenze dei consumatori finali, le decisioni dei retailerdipendono da fattori specifici che non assumono rilievo per costoro, essendo caratterizzate da rapporti di sostituibilità tra i vari canali di vendita di tipo diverso rispetto a quelli che connotano le scelte dei consumatori. Contrariamente a quanto sostenuto da Amazon, pertanto, non esiste una piena sostituibilità tra tutti i canali di vendita di cui il consumatore dispone per i propri acquisti. La sola esistenza di una “multicanalità” nelle abitudini di acquisto dei consumatori, infatti, non è di per sé indicativa della sostituibilità tra i diversi canali nella prospettiva dei retailer, che sono i soggetti titolari della domanda nel mercato rilevante. Del pari, per quanto riguarda la sostituibilità dal lato dell’offerta, i fornitori di altri servizi non risultano in grado di sviluppare in tempi brevi e a costi e rischi contenuti delle piattaforme di e-commerce da mettere a disposizione dei venditori terzi, con una scala sufficientemente ampia da rappresentare un’alternativa ai marketplace esistenti.

Poiché, pertanto, i gestori dei marketplace non trovano nei fornitori di servizi diversi un vincolo concorrenziale alle proprie condotte commerciali, data l’assenza di sostituibilità sia dal lato della domanda sia da quello dell’offerta, secondo l’AGCM Amazon detiene una posizione di c.d “super dominanza” nel mercato dei servizi di intermediazione su marketplace offerti ai venditori terzi per consentire loro di raggiungere i consumatori finali italiani che acquistano online. Ciò trova conferma in diversi indicatori quali, tra gli altri, i) l’ampia quota di mercato, misurata tramite i ricavi conseguiti, detenuta da Amazon negli anni, ii) la debole pressione concorrenziale esercitata dagli attuali competitors, e iii) le significative barriere all’entrata per potenziali concorrenti dovute ad effetti di rete, riconoscibilità del marchio e strategie di fidelizzazione dei consumatori.

Una volta accertata la posizione dominante di Amazon nel mercato dei servizi di intermediazione su marketplace, l’AGCM ne ha valutato l’eventuale carattere abusivo, accertando che Amazon ha posto in essere un’unitaria, complessa e articolata strategia con finalità escludenti in violazione dell’articolo 102 TFUE.

Più particolarmente, secondo l’AGCM, la condotta abusiva di Amazon consiste nell’aver abbinato l’insieme delle funzionalità indispensabili per il successo dell‘offerta su Amazon.it, grazie alla maggiore visibilità e ai riscontrati aumenti delle vendite, al proprio servizio di logistica FBA. In tal modo, Amazon ha posto in essere un bundling artificioso sul proprio marketplace di due servizi in realtà distinti (la presenza sulla piattaforma a condizioni remunerative e il servizio FBA per l’evasione degli ordini), al fine di creare un incentivo illecito all’acquisto quest’ultimo in assenza di modalità alternative di accesso ai medesimi vantaggi che prescindano dall’uso di FBA. L’induzione all’adesione al servizio di logistica, infatti, non si basa su un obbligo contrattuale, e bensì sull’aver reso FBA l’unica via a disposizione dei retailer per ottenere vantaggi indispensabili per il loro successo su Amazon.it. Secondo l’AGCM, pertanto, Amazon ha applicato un trattamento differenziato dei venditori attivi sulla propria piattaforma, che non era dettato da intrinseche caratteristiche del servizio, non era incentrato sulle prestazioni dei venditori, e non poteva essere giustificato da obiettivi di efficienza nella gestione della piattaforma Amazon.it, perseguendo al contrario un non consentito fine anticoncorrenziale.

Il non giustificato abbinamento tra l’insieme dei benefici esclusivi sulla piattaforma Amazon.it e l’adesione al servizio FBA, inoltre, non soltanto ha influenzato la scelta dei venditori in merito al servizio di logistica a cui aderire per i propri prodotti commercializzati nel canale e-commerce, portandoli a decidere in base a considerazioni estranee all’economicità e all’efficienza del servizio di Amazon rispetto a quelli dei concorrenti, e bensì ha anche alterato le dinamiche concorrenziali in entrambi i mercati rilevanti, della logistica per l’e-commerce e dei servizi di intermediazione su marketplace. Nel mercato della logistica per l’e-commerce, infatti, l’associazione abusiva del servizio FBA a benefici esclusivi su Amazon.it ha sottratto ai competitors di Amazon una parte significativa della domanda di servizi di logistica per e-commerce da parte dei retailer operanti su Amazon.it. Nel mercato dei servizi di intermediazione su marketplace, invece, l’adesione al servizio FBA ha scoraggiato i venditori su Amazon.it dall’adottare una strategia di multi-homing, ovvero dall’essere presenti su più piattaforme di marketplace; ciò che, a sua volta, ha notevolmente pregiudicato i gestori di piattaforme concorrenti inficiandone la capacità di competere con Amazon.

Secondo l’AGCM, pertanto, la condotta posta in essere da Amazon soddisfa tutti i requisiti necessari per integrare la fattispecie di abuso di posizione dominante ai sensi dell’articolo 102 TFUE, risultando peraltro idonea a pregiudicare il commercio comunitario in quanto, interessando l’intero territorio italiano, potrebbe influenzare i flussi commerciali tra Stati Membri rendendo più difficile l’ingresso nel mercato italiano per i competitors esteri[7].

Nel determinare la sanzione applicabile ad Amazon, l’AGCM ha valutato la gravità e la durata della condotta abusiva. Nello specifico, l’AGCM ha ritenuto l’abuso particolarmente grave e potenzialmente in grado di scoraggiare se non eliminare la concorrenza nei mercati rilevanti, nonché di ostacolare l’innovazione da parte nei concorrenti nel settore della logistica per e-commerce alla luce di diversi fattori quali, tra gli altri, la posizione di assoluta dominanza di Amazon, la sua sostanziale indipendenza di comportamento da concorrenti e consumatori, l’assenza di un’effettiva concorrenza attuale e potenziale, ed il chiaro intento anticoncorrenziale con cui Amazon ha perseguito la propria strategia commerciale di abbinare il proprio servizio di logistica ai vantaggi conseguibili sulla propria piattaforma. Di conseguenza, l’AGCM ha determinato l’ammontare della sanzione sulla base del valore delle vendite realizzate tramite l’offerta del servizio di intermediazione di base e del servizio di logistica FBA per la piattaforma italiana di Amazon, realizzate nel 2020 ed interessate dalla violazione, incrementandolo del 50% al fine di conferire alla sanzione carattere di effettiva deterrenza in considerazione delle dimensioni del gruppo Amazon e del suo fatturato a livello globale.

Oltre alla sanzione, infine, l’AGCM ha imposto ad Amazon alcune misure comportamentali, la cui implementazione sarà sottoposta alla sorveglianza di un monitoring trustee, quali l’obbligo di concedere i benefici di vendita e visibilità sulla propria piattaforma a venditori terzi sulla base di standard equi e non discriminatori. 

La sanzione inflitta ad Amazon ha raggiunto un ammontare record, e si inserisce nel contesto della strategia particolarmente rigorosa adottata dall’antitrust italiano ed europeo nei riguardi delle pratiche anticoncorrenziali delle c.d. “Big Tech”. In data 26 novembre 2021, infatti, l’AGCM aveva sanzionato Google ed Apple per aver violato il Codice del Consumo attraverso carenze informative e pratiche aggressive legate all’acquisizione e all’utilizzo dei dati dei consumatori a fini commerciali con una ammenda di 10 milioni di euro ciascuna[8], mentre in data 10 novembre 2021 il Tribunale dell’Unione aveva confermato la sanzione inflitta dalla Commissione a Google per abuso di posizione dominante nei servizi di comparazione degli acquisti con una ammenda di 2,42 miliardi di euro[9].

Nel caso concreto, in particolare, sembrano aver giocato un ruolo fondamentale per la determinazione della sanzione la gravità dell’abuso e la necessità di assicurare l’effettiva deterrenza alla vota di un colosso dell’e-commerce che nel 2020 ha realizzato un fatturato globale pari a 330 miliardi di euro. Nel determinare la gravità della sanzione, inoltre, sembra aver pesato anche la condizione soggettiva di Amazon che, secondo l’AGCM, disponeva degli strumenti per comprendere il carattere illecito della propria condotta. La vicenda, tuttavia, è lungi dall’essere conclusa, con Amazon che ha annunciato di voler impugnare la decisione ritenendo la sanzione e gli obblighi imposti dall’AGCM ingiustificati e sproporzionati. Non rimane, allora, che attendere i futuri sviluppi della vicenda dinanzi al giudice amministrativo.

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[1] Il testo della decisione è disponibile al seguente LINK.

[2] Per marketplace si intende un sito internet utilizzato come piattaforma di intermediazione per la compravendita di un bene o un servizio, permettendo l’interazione tra venditori terzi attivi e consumatori.

[3] Il servizio di logistica è uno dei servizi complementari offerti dai gestori di piattaforme e-commerce ai venditori online, oltre a quelli di base di listing dei prodotti e conclusione della transazione con i consumatori.

[4] AGCM 10.04.2019, Provvedimento n. 27623, A528- FBA AMAZON.

[5] Per venditori terzi si intendono i produttori/rivenditori attivi nella vendita del proprio prodotto direttamente ai consumatori attraverso una piattaforma sulla base di contratto stipulato con il relativo gestore.

[6] Si tratta di un “trattamento preferenziale” da parte di un’impresa volto a favorire i propri prodotti o servizi rispetto a quelli della concorrenza. Per ulteriori informazioni si veda il seguente LINK.

[7] Com. Comm. 2004/C 101/07 del 27.04.204. Linee direttrici la nozione di pregiudizio al commercio tra Stati membri di cui agli articoli 81 e 82 del trattato. Il punto 93 della Comunicazione dispone: “… Qualora un’impresa che detiene una posizione dominante sulla totalità di uno Stato membro, commette abusi escludenti, normalmente il commercio tra Stati membri è suscettibile di essere pregiudicato. Tale comportamento abusivo generalmente renderà più difficile la penetrazione nel mercato da parte dei concorrenti di altri Stati membri, nel qual caso le correnti degli scambi sono suscettibili di essere pregiudicate…”.

[8] Per ulteriori informazioni si veda il seguente LINK.

[9] Per ulteriori informazioni si veda il nostro precedente contributo, disponibile al seguente LINK.